70. הווה אומר: ביבי כבישים התחייבה לסלק כל חומר שיימצא לא ראוי למילוי מבלי לדרוש מהרכבת שום תמורה נוספת בעד סילוק החומר. האפשרות של שימוש בחומר החפור היתה בגדר הטבה המותנית בתנאי השטח, שלגביהם הרכבת לא נתנה לביבי כבישים שום הבטחה. מטעמים מובנים, החוזה הכיר באפשרות כאמור כעדיפה על פני הבאת חומרי מילוי (ראו סעיפים 01.19 ו-01.22 למפרט הטכני), אך יחד עם כך, הרכבת לא נטלה על עצמה שום התחייבות בכגון דא וגם לא הציגה בפני ביבי כבישים שום מצג בעניין השימוש בחומר החפור (כך עולה גם מהאמור בסעיף 01.01.02.001 לכתב הכמויות).
71. כאן המקום לצטט את סעיף 00.05 למפרט הטכני, אשר קובע כדלקמן:
"הקבלן מצהיר בזה, כי סייר באתר העבודה והכיר היטב את תנאי המקום [...] וכן תנאי וטיב הקרקע במקום. [...] כמו כן מצהיר בזה הקבלן כי הביא בחשבון בהצעתו את כל תנאי העבודה [...] לא תוכרנה כל תביעות אשר תנומקנה באי הכרת התנאים באתר, לרבות תנאים אשר קיומם אינו בא לידי ביטוי בתכניות ו/או בשאר מסמכי חוזה זה. על הקבלן לבדו מוטלת החובה לבדוק ולוודא את התאמת התכניות למציאות באתר ולדרוש במחירי היחידה את כל ההוצאות הישירות והעקיפות לביצוע העבודה. כל מידע, לרבות תוצאות של קידוחים ובדיקות, אשר יועמד לרשות הקבלן ע"י המזמין [...] והנוגע לתנאי הקרקע באתר, אינו מתיימר להיות שלם ומדויק [...] לא יהיה במידע כזה [...] כדי לשחרר את הקבלן מחובותיו עפ"י סעיף זה ולא תוכרנה כל תביעות מצד הקבלן בקשר למידע שסופק לו ע"י המזמין."
72. הוראה זו מלמדת על חלוקת הסיכונים אשר נעשתה על ידי הצדדים לחוזה, הרכבת מזה, וביבי כבישים, מזה. מחיר הפרויקט שהוצע על ידי ביבי כבישים במסגרת המכרז כלל את פינוי החומר החפור במלואו. מחיר זה הוצע והוסכם בהתחשב בסיכוי
--- סוף עמוד 32 ---
לא מבוטל להקטנת היקף הפינוי על ידי ביבי כבישים – סיכוי שאמור היה להתממש ככל שהחומר החפור יהא מתאים למילוי במסגרת עבודות ההידוק. התממשותו של סיכוי זה לא היתה מקטינה כהוא זה את המחיר שהרכבת התחייבה לשלם לביבי כבישים בעד ביצוע הפרויקט. מכאן ניתן להבין מדוע החוזה קבע כי אי-התממשות הסיכוי במקרה שהחומר החפור יימצא פסול לשימוש לא תגדיל את התמורה הכוללת שהרכבת תהא חייבת לשלם לביבי כבישים. סיכויים וסיכונים אלה חולקו על ידי הצדדים במסגרתו של חוזה לביצוע עבודות בהיקף נרחב, שתמורתן הוערכה בעשרות מיליוני שקלים (ובחשבון הסופי עברה את הסף של 100,000,000 ₪). הוראותיו הברורות של חוזה זה והרציונל שמאחוריהן מראים, על כן, שבית משפט קמא טעה בהחליטו לחייב את הרכבת לשלם לביבי כבישים את דמי פינויו של החומר החפור, שכאמור הגיעו, לטענת ביבי כבישים, לסך של 21,802,500 ₪.