29. השורה התחתונה היא, שהנטל הראשוני לצורך קבלת מידע ומסמכים לשם העלאת טענה לאכיפה בררנית מוטל על הנאשם. אין להפוך את היוצרות, באופן שהליכי הגילוי והעיון ישמשו בסיס להנחת התשתית הראייתית הראשונית בבחינת "נעשה ונשמע" – נקבל את המידע והמסמכים מתוך תקווה כי מהם תצמח התשתית הנדרשת להגנה מן הצדק. גישה זו מקובלת גם בקרב תומכיה המובהקים של הגנה מן הצדק "במקרים הראויים שבהם הנאשם יציג תשתית לכאורית ראשונית שיש בה כדי לתמוך בטענתו, דומה כי יהא זה מן הראוי להורות לתביעה להשלים את התמונה העובדתית בכל אותן סוגיית שלנאשם לא הייתה, מטבע הדברים נגישות אל פרטיהן" (ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 412, ה"ש 140 (מהדורה שניה, 2009) (הדגשה הוספה – י"ע) (להלן: נקדימון)).
מכאן, שאין להורות לתביעה למסור מידע מכוח סעיף 108 לחסד"פ ללא ראיות ראשוניות, ושימוש בסעיף זה ייעשה רק לאחר שהנאשם פסע אל גדרה של הטענה לאכיפה בררנית לפי סעיף 149(10) לחסד"פ.
--- סוף עמוד 20 ---
איננו קובעים מסמרות לגבי רף הנטל הראשוני שנדרש מנאשם, אך ניתן לומר כי הרף לצורך קבלת מידע ומסמכים נמוך מהרף שנדרש להוכחת האכיפה הבררנית עצמה. זאת, בהיקש לפסיקה במשפט האזרחי, לפיה נדרשת תשתית ראייתית ראשונית על מנת לקבל גילוי מסמכים במסגרת הליכי תובענה ייצוגית, אך הנטל לשם כך נמוך מהנטל הנדרש לאישור הבקשה עצמה (רע"א 494/16 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזר, פסקה 13 (19.5.2016)). בדומה, במסגרת הליכי תביעה נגזרת וההליך המקדמי של סעיף 198א לחוק החברות, תשנ"ט-1999: "התשתית הראייתית והמשפטית הדרושה לשם אישורה של בקשה לגילוי מסמכים, צרה מזו הנדרשת לאישורה של התביעה הנגזרת עצמה" (רע"א 3912/18 שי סיני נ' עמית גנסין, פסקה 8 (16.8.2018); רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי, פסקה 64 (27.8.2014)1 רע"א 5403/17 ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ, פסקה 19 (5.12.2017)).
בהיבט זה, ככל שבית המשפט לא השתכנע כי הנאשם הצליח לעמוד בנטל הראשוני לשם קבלת מידע ומסמכים במסגרת סעיף 108 לחסד"פ, וככל שאין בידי הנאשם חומר נוסף לבסס את טענתו לאכיפה בררנית, הרי שעל דרך של קל וחומר, יש להניח כי הנאשם לא עמד בנטל הגבוה יותר של הנחת תשתית עובדתית מבוססת לשם הוכחת אכיפה בררנית במסגרת סעיף 149(10) לחוק.
העותרים הדגישו כי בטיעון בפני בית משפט השלום שמרו על זכותם לטעון לגופה של טענה לאכיפה בררנית. כעת, משהסרנו את הספקות בשאלת היחס בין המסלול הפלילי למסלול על פי חוק חופש המידע, מצאנו ליתן לעותרים חלק ממבוקשם במובן זה שהם רשאים לחזור לבית משפט השלום, ולהעלות את טענתם לקבלת מידע או מסמכים במסגרת סעיף 108, ולאכיפה בררנית גופה, במסגרת הטענה המקדמית לפי סעיף 149(10) לחסד"פ; ובית משפט השלום יפעל כחוכמתו.