אכיפה בררנית וסעיף 74 לחסד"פ
30. העותרים טענו כי הם זכאים לקבל את המידע והנתונים שנתבקשו על ידם במסלול של סעיף 74 לחסד"פ. אציין כי אפשרות זו הועלתה גם בספרות האקדמית - ראו מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 407-404 (2008). המחברת עומדת על כך שבארצות הברית הנאשם זכאי לדרוש עיון במסמכים "המטריאליים להגנת הנאשם", בעוד שהנוסח של סעיף 74 לחסד"פ רחב יותר ולכן ניתן לכלול בו לא רק טענות הנוגעות
--- סוף עמוד 21 ---
לאישום עצמו אלא גם טענות הנוגעות להתנהגות רשויות האכיפה. עוד לאפשרות זו ראו אצל נקדימון בעמ' 414-412, הרואה גם בסעיף 3 לחסד"פ כמקור לסמכות בית המשפט לחייב את הרשות לגלות לנאשם מסמכים לצורך הגנה מן הצדק (סעיף 3 קובע כי "בכל עניין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק"). לטעמנו, הוראות סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ הן ההוראות המסדירות את נושא הגילוי והעיון, כך שאין להידרש להוראה הכללית בסעיף המעוגנת בסעיף 3 (בש"פ 213/19 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (6.2.2019)).
איני רואה לקבל את טענת העותרים. השימוש במסלול של סעיף 74 לחסד"פ לצורך זה, נשלל בעניין ג'ולאני, הגם שמבלי להכריע בנדון: "חובתה של המדינה לפי סעיף 74 היא להתיר לנאשם לעיין בחומר חקירה הנוגע לאישום שבידי התובע. דהיינו: חומר חקירה משטרתית ביחס לנאשם אשר הוביל להחלטה להגיש כתב אישום נגדו. תיקי חקירה נגד נאשמים אחרים שנסגרו, לכאורה, אינם נכנסים לתחומו של סעיף 74" (שם בפסקה 5; הדגשה הוספה – י"ע). מכל מקום, בפסק הדין בעניין וייס נשלל המסלול של סעיף 74 לחסד"פ וכך גם בפסיקה בעקבות הלכת וייס, כמפורט להלן.
בבש"פ 2242/16 מדינת ישראל נ' מזרחי (31.3.2016) הוגש כנגד הנאשם כתב אישום המייחס לו ייבוא של כ-2.5 מיליון ביצים משטח הרש"פ ללא היתר כדין. הנאשם ביקש במסגרת סעיף 74 לחסד"פ את כל תיקי החקירה וכתבי האישום שהוגשו ב-3 השנים האחרונות בעניין הברחת ביצים מאזורי הרשות לשטח מדינת ישראל. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה על אף שציין בהחלטתו כי לא הובאו בפניו "ראיות או בדלי ראיות" בהקשרה של טענת האכיפה הבררנית. בית המשפט העליון הפך את ההחלטה, וכך נאמר על ידי השופט פוגלמן, בהסתמך על הלכת וייס:
"השאלה היחידה לפתחי עניינה במיקום הגיאומטרי המתאים בגדרי ההליך הפלילי עצמו לבירור בקשת נאשם לקבלת מידע כאמור. לעניין זה מקובלת עלי עמדת העוררת כי בנסיבות המקרה שלפנינו, סעיף 74 אינו המקום המתאים לכך [...] מרחיבה ככל שתהיה הפרשנות הנוהגת, מקובלת עלי טענת העוררת כי תנאי יסוד לסיווגו של חומר כ'חומר חקירה' הוא כי הוא נוגע לאישום שבידי התובע אשר מפניו צריך הנאשם להתגונן, כעולה מלשונו של סעיף 74. כפי שהובהר בעניין שיינר, הכוונה היא לחומר אשר יש לו זיקה להליך הפלילי ולאישום שבמסגרתו הוא מבוקש [...] כמו גם לחומר שהתביעה הסתמכה עליו – למצער באופן עקיף –