36. ראשית, לשון התצהירים: אין מחלוקת כי המדרגות שהריסתן היו תנאי להשתכללות המתנה, לפי טענת התובע, הן אותן מדרגות אשר הופיעו בתצהיר קבלת המתנה עליו חתם הנתבע. עובדה זו עולה הן מעדות התובע והן מעדותו של עו"ד אבו זלף אשר העיד, כי במהלך המו"מ בין הצדדים דובר על שני גרמי מדרגות. מדרגות שוסמנו C בתשריט ת/1 ומדרגות אחרות שסומנו בין הנקודות A ו-B באותו תשריט. עו"ד אבו זלף העיד כי הוסכם כי המדרגות בין הנקודות A ו-B לא ייהרסו וכי המדרגות שייהרסו הם המדרגות C (ראו עדותו של עו"ד אבו זלף בעמוד 26 לפרוטוקול ובפרט בשורות 28-36). אם כן תצהיר המתנה עליו חתם התובע לא קבע כל מועד לגבי הריסת המדרגות ואף לא הזכיר אותן, כי אם הזכיר המדרגות בין הנקודות A-B שהבנייה מעליהן תהיה בנקודת אפס והן לא היו מיועדות להריסה. המדרגות שאמורות היו לההרס הן אלה שסומנו C שהוזכרו בתצהיר הנתבע, אשר נקבע המועד להריסתן (בזמן ובמקביל לביצוע כל עבודת בנייה). לשון התצהירים אפוא, אינה מרמזת על תנאי כלשהו לפיהן ייהרסו המדרגות עם מסירת הבית, אינה מרמזת כי נותרו דברים שלא סוכמו, ואינה מציבה תנאי בדבר הריסת המדרכות C במועד אחר מזה שנקבע בתצהיר עליו חתם הנתבע. אדרבא, תצהיר קבלת המתנה עליו חתם הנתבע קבע מועד להריסת המדרגות ("בזמן ובמקביל לביצוע כל עבודות בנייה מעל לדירת המגורים שקיבלתי מהדוד שלי"), ולא ברור כי כיצד עניין זה טרם סוכם מקום שלגביו קיימת התחייבות באשר למועד הריסת המדרגות .
37. שנית; עדותו של עו"ד אבו זלף, אין בה כדי להרים את הנטל להוכיח כי מדובר במתנה מותנית: עו"ד אבו זולף אמנם העיד כי הוא הבין מן הצדדים כי מדובר "במתנה על תנאי" וכדבריו: "בשיא הכנות לאור כל התמונה הכוללת ראיתי בעניין מתנה מותנית. יכול להיות שטעיתי" (בעמוד 24 שורות 18-19 לפרוטוקול), וכי בעיני התובע, לא היה כל קשר בין הסרת ההתנגדות לקיום צוואת המנוחה מרים לבין הענקת הזכויות במתנה. יחד עם זאת עו"ד אבו זלף הוסיף במהלך עדותו לגבי המו"מ שהתנהל בין הצדדים את הדברים שלהלן:
"ש. מה סוכם?
ת. סוכם שמדרגות C המובילות לדירת הנתבע ייהרסו ולגבי המועד, המועד היה כשיבנה הנתבע מעל דירת המנוחה.
....
ש. כך היה הסיכום וזה דבר שהוסכם על התובע?
ת. כן בוודאי. אבל מה היתה המחלוקת מתי הרגע של ההריסה, אנחנו קבענו מועד עקרוני אבל לא ידענו אותה תקופה האם זה יקרה עוד חודש, או עוד 10 שנים או עוד שנתיים?
....
ש. מדבריך אנו מבינים כי התובע ידע שהנתבע התחייב במסגרת תצהירו להרוס את המדרגות C המובילות לביתו אחרי שיקבל את הבית ויבנה מעליו ואת זה למעשה התובע ידע ?
ת. קודם כל זה כתוב. הוא ידע. אבל גם ידע שבהמשך ששני הצדדים גם אני ומר שחאדה נשב יחד ונעשה סולחה ותהיינה כמה נקודות שנותרו לדבר עליהן והיינו בכיוון.
לביהמ"ש
ש. גם בנוגע למדרגות בנקודות C?
ת. בוודאי כי לא סוכמו על מתי זה יהיה.
ש. אבל סוכמו מועדים?
ת. צריך להבין מה עמד מאחורי ההסכמות בא הנתבע ואמר שרוצה לבנות לגובה, ואני רוצה להרוס את המדרגות שהם המקור לכל הסכסוך, אנו לא ידענו בזמנו מתי יבנה ויקבל היתר בנייה ומתי זה ייעשה, עובדה שציינתי זאת בהסכם השיתוף במפורש, ועובדה שלאחר חתימה על המסמכים החלו בני התובע לבוא ולהגיד שהם רוצים להגביל אותו בחודש, בחצי שנה, בשנה ואמרתי להם שיש נקודה שטרם סוכמה וצריך לשבת על התכניות כדי לדעת מתי העניין הזה יחול.
ש. אז לשם מה לנקוב במועד?
ת. כי זה נותר כחלק מהמו"מ.
ש. מדוע לא ציינתם בתצהיר שזה נשאר למו"מ?
ת. כי אז לא יכלנו להתקדם. זה עניין שהיה במחלוקת. ניתנה הסכמה להרוס את המדרגות. מתי זה היה אמור להתבצע בפועל אף אחד מהצדדים לא ידע" (עמ' 26-27 לפרוטוקול, ההדגשות אינן במקור, נ.ג').