33. נוסף על כך אינני מקבלת גם את טענות אמפו כי אאורה איחרה בתשלומים וכי זו הסיבה למצוקה התזרימית שלה אותה ניצלה אאורה כדי להביא את אמפו לחתום על הסכמי המקדמה שבהם הודתה כי היא אחרה לסיים את הפרויקט. טענות אלה אינן מתיישבות עם התשתית הראייתית שהונחה לפני, וגם הן הועלו בצורה סתמית ונטולת כל תשתית עובדתית; בוודאי לא ברמה הנדרשת להוכחת טענות של ניצול מצוקה.
וכפי שכבר אמרתי לעיל, דרך זו של העלאת טענות מאפיינת את טיעוני אמפו בתיק דנא - אמירות סתמיות נעדרות תשתית עובדתית, ודרך שמסתכמת בהכחשת הטענות של אאורה ובטענות כי אאורה לא הביאה ראיות מספיקות להוכחת טענותיה.
34. לאור האמור והמתואר הוכיחה אאורה כי אמפו לא מילאה את חיוביה על פי החוזה וכי התנהלות זו של אי עמידה בלוח הזמנים, שכאמור מהווה תנאי עיקרי בחוזה, ביצוע בקצב שאינו מספק ו'נטישת' האתר, אלה מהווים הפרת חוזה הביצוע שהוא החוזה ההתקשרות העיקרי. אמפו גם הפרה בהמשך את חיוביה בהסכמי המקדמה המאוחרים לחוזה העיקרי – לא תגברה את כמות העובדים לביצוע העבודות, וממילא לא האיצה את קצב העבודה והפעילות אלא להפך, נראה כי כמות העובדים פחתה עד שבסופו של דבר עזבה אמפו את האתר, וממילא גם נדרשה לסלק את ידה מהפרויקט.
מכל האמור אני קובעת כי הנתבעת הפרה את החוזה עם אאורה, ומשכך אחראית לנזקים שנגרמו לאאורה כתוצאה מההפרה.
35. וטרם סיום חלק זה אומר כי לא התייחסתי לטענת אאורה כי אמפו הפרה את החוזה ואת הסכמי המקדמה בכך שסיחרה בצ'קים שקיבלה מאאורה והעבירה אותם לאקורד, ולכך אתייחס בהמשך בעניין טענת אאורה להפרות החוזה של הנתבעים 3 ו-4. ואולם לציין כבר כאן כי איני מקבלת את טענת אאורה שאמפו הפרה את החוזה בהקשר זה. אכן לשון החוזה נוקטת בהוראה ברורה שאוסרת על אמפו להסב את זכויותיה (סעיף 5.1 לחוזה), אולם מהנסיבות שנפרשו בפני התרשמתי כי אאורה היתה מודעת להתנהלות אמפו בנסיבות שנוצרו, כי היא קיבלה זאת בזמן אמת ולא ראתה בכך הפרת חוזה. אך כאמור אתייחס לכך בהמשך ובשלב זה די בתשתית שהונחה בפני לבסס את הטענה כי אמפו הפרה את החוזה כמתואר וכמפורט לעיל וכי אאורה זכאית בשל כך לתרופות בגין ההפרה.
אחריות הנתבע 2
36. הנתבע 2, מר סלימאן, חתם על כתב ערבות אישית שלפיו הוא ערב כלפי אאורה "בערבות בלתי חוזרת עבור הקבלן, לכל התחייבויותיו של הקבלן לפי חוזה עליו חתם ביום 11.2.2013" לביצוע עבודות בנייה ופיתוח של הפרויקט (מוצג 5 למוצגי אאורה). עוד הצהיר הנתבע 2 בכתב הערבות כי הוא "ערב אישית, בערבות בלתי חוזרת, לכל התחייבויות הקבלן כלפי המזמין שיקומו עקב שינויים ו/או תוספות, אם וככל שיחולו ביחס לחוזה הביצוע ולכל חיובי הקבלן כלפי המזמין בגין חיובים הנובעים מהפרת חוזה הביצוע ו/או התוספות העתידיות לו" (מוצג 5 הנ"ל).
37. הערבות המפורשת והברורה של הנתבע 2 להתחייבויות אמפו, כמו גם העובדה שנטל את האחריות להפרות של אמפו, מביאות למסקנה אחת בלבד, כי משקבעתי כי אמפו הפרה את החוזה ואת הסכמי המקדמה, ממילא אחראי הנתבע 2 מכוח ערבותו האישית למילוי חיובי אמפו ולנזקים שנגרמו לאאורה כתוצאה מהפרת החוזה.
האם נתבעים 3, 4 אחראים להפרות החוזה של אמפו?
38. הגם שהנתבעים 3 ו-4 אינם חתומים על החוזה שבין אאורה לאמפו, הרי שבניסיון להרחיב את מעגל הגורמים מהם תוכל התובעת להיפרע כדי נזקיה הנטענים כתוצאה מההתקשרות עם אמפו, צירפה אאורה את אקורד ואת עדי צים כנתבעים לתובענה. אאורה טוענת לחבות חוזית של נתבעים 3 ו-4, ומייחסת להם את העילות החוזיות שיש בידה נגד אמפו, וזאת בהתבסס על הטענה כי הנתבעים 3, 4 שולטים בפועל על אמפו, עד כדי ניהולה המלא. משכך טענה אאורה כי יש להם אחריות ישירה לאותן הפרות חוזה שבוצעו על ידי אמפו. בצד הטענה החוזית ייחסה אאורה לנתבעים 3 ו-4 גם עוולה נזיקית, והכוונה לעוולה של גרם הפרת חוזה (סעיף 62 לפקודת הנזיקין) בכך שבפעולותיהם גרמו לאמפו להפר את החוזה עם אאורה, ובכך גרמו נזק לאאורה.
39. לא ראיתי לקבוע אחריות לנתבעים 3 ו-4 כפי שנטען – לא מכוח העילות החוזיות ולא בעילה הנזיקית. רק לציין כי לטעמי יש מידה של סתירה עובדתית בעילות שנטענו (מדיני החוזים ומדיני הנזיקין). מחד גיסא במסגרת העילה החוזית טוענת אאורה כי הנתבעים 3 ו-4 שולטים באמפו ומשכך קמה להם אחריות חוזית ישירה כמי ששולטים בפועל בגורם שהפר את החוזה והם אחראים מכוח שליטתם וניהולם למעשי אמפו ולמחדליה. מאידך גיסא טוענת אאורה כי הנתבעים 3 ו-4 הם מעוולים בעוולת 'גרם הפרת חוזה', כצדדים שלישיים, חיצוניים לחוזה, שגרמו לאמפו להפר את החוזה. לא ראיתי להכריע אם מדובר בטענות עובדתיות חלופיות שכידוע אין בעל דין רשאי להעלותן (תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). ואולם העלאתן חיזקה את התרשמותי כי התובעת ניסתה בכל דרך שהיא להטיל על נתבעים 3 ו-4 אחריות לנזקים שנגרמו לה כדי שתוכל להיפרע כדי נזקיה.
האחריות החוזית של הנתבעים 3, 4
40. טוענת אאורה כי אמפו היתה "מריונטה" ו"בת חסות" של אקורד ושל עדי צים (סעיף 79 לסיכומי אאורה), וכי הם שלטו בה ולמעשה ניהלו את אמפו. מכאן מסקנתה כי הנתבעים 3 ו-4 פועלים למעשה כאמפו וחבים באופן ישיר בחיוביה, לרבות אחריות להפרות החוזה שביצעה.
את הטענה לשליטה של הנתבעים 3 ו-4 באמפו מנסה אאורה לבסס על מספר נסיבות:
כך העובדה שאמפו שיעבדה את חשבון הבנק שלה לאקורד, ולפי עדות סלימאן כל הצ'קים המעותדים שנתנה אאורה לאמפו הופקדו בחשבון זה וכשנפרעו במועד הפרעון הועברו אוטומטית לאקורד (עמ' 55 לפרוטוקול 25.1.2018); כך המסרונים שכתב עדי צים למנכ"ל אאורה שמעידים לטענת אאורה כי אקורד החזיקה בצ'קים שמסרה לאמפו (מוצג 46 למוצגי אאורה); כך גם עדותו של סלימאן כי בשלב שבו כבר היה במצוקה כספית הוא ניהל את אמפו מהאשראי שקיבל מאקורד (עמ' 55 לפרוטוקול); ועוד מהנסיבות המבססות לטעם אאורה את שליטת נתבעים 3 ו-4 על אמפו היא כי אקורד ביקשה להזרים כסף לפרויקט כדי לממן את פעילות אמפו ואפילו שלחה נציג מטעמה לבדוק אם ניתן להזרים כספים לפרויקט כדי שאמפו תשלים את הבנייה ואת חיוביה בחוזה (ראו עדות מר אדר, עמ' 37 לפרוטוקול 25.1.2018).
41. אני דוחה את טענת אאורה כי נתבעים 3 ו-4 שלטו באמפו, וכן את המסקנה המשפטית שהציעה. מצאתי שלא הונחה תשתית ראייתית, ולו לכאורית, לכך שאת אמפו ניהלו הנתבעים 3 ו-4. האירועים והנסיבות שאליהן הפנתה התובעת מצביעים על מסקנה אחרת לגמרי מזו שאליה היא הגיעה – מסקנה פשוטה והגיונית המתיישבת עם מטרות חברת אקורד - כי כלל הפעולות שביצעה אקורד היו חלק מפעילותה העסקית והן בגדר המהלך הרגיל של עיסוקי החברה. כפי שציינתי בפתח הדברים אקורד היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה ועיסוקה העיקרי הוא מתן שירותים פיננסיים, לרבות ניכיון צ'קים ומסירת נכסים פיננסים נגד המחאת זכויות. פעולותיה אלה הן על פי רשיון והן לגיטימיות, ואך סביר הוא בעיני ואף מתבקש כי אקורד תיפעל לנסות לסייע לאמפו במצוקה התזרימית אליה נקלעה, כדי לנסות ולאפשר לה להתאושש ולהחזיר בסופו של יום את האשראי שהעמידה לאמפו.
42. אין בנסיבות כדי לתמוך בטענת אאורה, לה לא מצאתי כל אחיזה בחומר הראיות, כי הנתבעים 3, 4 'השתלטו' על אמפו. כך שעבוד החשבון לטובת אקורד נעשה כדי להבטיח את החזרת האשראי שנתנה (ולא כדי ליצור שליטה באמפו), ולא בכדי חשבון הבנק הייעודי שועבד רק ביום 23.11.2014, לאחר הסכם המקדמה הראשון (נספח 1 לכתב התביעה). שכן החשבון נועד להבטיח את החזר האשראי ולהתגבר למעשה על מגבלת הסחירות של הצ'קים המעותדים שנתנה אאורה לאמפו מכוח הסכמי המקדמה, פעולות רגילות של עסק שעיסוקו מתן שירותים פיננסיים.
אוסיף כי גם לא ראיתי במסרונים ששלח עדי צים למנכ"ל אאורה ראייה לשליטה של אקורד באמפו (מוצג 46 למוצגי אאורה). המסרונים נשלחו כאמור לאחר שאאורה ביטלה את הצ'ק הדחוי שנתנה לאמפו בהתאם להסכם מקדמה 5, ואשר בהסתמך עליו נתנה אקורד אשראי לאמפו. להבנתי, ובהתאם לעדויות ששמעתי, מר עדי צים ביקש למנוע מצב בו לא ייפרע צ'ק שהחזיקה אקורד, ולמעשה פעל לצמצם הפסדים לאקורד ולמטרה זו גם שלח גורם מטעמו לפגישה עם נציגי אאורה. גם אם הסגנון של הנתבע 4 אינו מקובל, לא מנומס ואף אומר כי אינו ראוי – אין בו כדי להצביע על דבר אחר זולת רצון לצמצם את נזקי אקורד ולדאוג להחזרת הכספים שהעמיד לטובת אמפו.
43. זו הדרך ההגיונית והסבירה המתיישבת עם הנסיבות. גם אם אמפו נזקקה לעזרת אקורד לתזרים המזומנים, הרי היתה זו בקשה לעזרה בצד הפיננסי – עזרה עסקית מחברה שחלק ממהלך העסקים הרגיל שלה היא מתן אשראי, ואין בה כדי להעיד על שליטה של אקורד באמפו.
אדגיש כי בכל מקרה נטל ההוכחה מוטל על התובעת ולא עלה בידיה להניח כל ראייה לטענותיה על שליטת הנתבעים 3 ו-4 על אמפו, ולהפך – הדברים שנפרשו לפני מתיישבים דווקא עם עדות עדי צים וסלימאן, כי אקורד לא היתה מעורבת בעסקי אמפו אלא פעלה כגורם מממן בלבד.
44. אשר לנתבע 4, מר עדי צים, בעל השליטה באקורד, כלל לא ברור מדוע צורף כבעל דין לתביעה. אמירות סתמיות כמו "מעשיו החמורים של צים מלמדים כי יש לחייב אותו באופן אישי בגין הנזק שגרם לאאורה..." (סעיף 114 לסיכומי אאורה) אינן תחליף להנחת תשתית ראויה וטענות משפטיות רלוונטיות בצידן. אין לי אלא לומר כי מוטב לו לא היתה נטענת הטענה הסתמית נגד עדי צים, שלהתרשמותי נטענה בשפה רפה בסוף סיכומי התובעת. מכל מקום לציין כי כלל לא ברור מהי האחריות המשפטית הנטענת כלפי עדי צים, אך בכל מקרה ממילא לא הונחה תשתית ראייתית ממשית שיש בה לשאת את נטל ההוכחה הנדרש לקביעת אחריות אישית של נושא משרה בחברה.
45. ככלל הטענה נגד הנתבע 4 היא המשך לאמירות סתמיות של אאורה אשר לנתבעת 3. כך למשל נאמר על הנתבעת 3 כי היא "חברה לנכיון שיקים שפעולותיה מצויות פעמים רבות ב"תחום האפור" של החוק (ולעיתים אף חוצות אותו)..." (עמ' 2 לסיכומי התובעת). אמירות שכאלה הן אמירות מיותרות, חסרות תשתית ראייתית ואין זה ראוי בעיני כי התובעת תכלול בכתבי הטענות שלה ובסיכומים אמירות חסרות ביסוס שכאלה.
אני דוחה, אפוא, את התביעה נגד הנתבעים 3 ו-4 בעילה החוזית.
האם הנתבעים 3 ו-4 ביצעו עוולה של גרם הפרת חוזה
46. טענה התובעת במסגרת סיכומיה כי הצ'קים שקבלה אמפו מאאורה לא היו סחירים והוגבלו לשימוש בבנק בלבד, ומשכך העברתם לאקרורד מהווה הפרת חוזה "וביחס לאקורד "גרם הפרת חוזה" מכוח ס' 62(א) לפקודת הנזיקין..." (סעיפים 18, 19 לסיכומי התובעת). גם טענה זו מוטב לו לא היתה נטענת, והיא המשך ישיר לנסיונות של התובעת לקשור את הנתבעים 3 ו-4 לתובענה דנא, כדי שתוכל להיפרע את נזקיה הנטענים.
ראיתי לדחות הטענה, הן מהטעם הדיוני כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, והן לגוף הדברים משלא הוכחו יסודות העוולה.
47. האחריות בנזיקיו של נתבעים 3 ו-4 מבוססת על טענה לביצוע עוולת 'גרם הפרת חוזה', והיא נטענה לראשונה בסיכומי אאורה. עיון בכתב התביעה מגלה כי התובעת ביססה את אחריות הנתבעים 3, 4 בטענה כי השניים שלטו בפועל באמפו, ומשכך קמה להם אחריות חוזית. לא עלתה, ולו ברמז, טענה לאחריות לביצוע עוולה על ידי אקורד ו/או עדי צים, גם לא לכך שהנתבעים 3 ו-4 אחראים כצד ג' שאינו מעורב בחוזה וגרם להפרתו.
48. בסיכומיה טענה אאורה כי בהתאם לדין היא לא היתה צריכה לפרט בכתב התביעה את הוראת הדין שמכוחה קמה לה העילה הנזיקית נגד הנתבעים 3 ו-4, ודי שפירטה את מסכת העובדות ממנה ניתן ללמוד על האחריות לגרם הפרת החוזה. מקובלת עלי טענת התובעת שאין חובה לאזכר את הוראת הדין, כך נלמד מתקנה 74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 "אין בעל דין מנוע מלהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו". אלא שהפגם הדיוני בהתנהלות התובעת אינו בכך שלא ציינה את הוראות פקודת הנזיקין הנוגעות לעוולת גרם הפרת חוזה, אלא בכך שלא פירטה בכתב הטענות את העובדות המבססות את העילה הנזיקית נגד הנתבעים 3 ו-4 וכי היא מייחסת להם אחריות לגרימת הפרת החוזה. על בעל דין לפרש את העובדות, ולהבהיר בכתב התביעה מהם נימוקי התביעה שעליהם הוא מתבסס; ובלשון החוק: "בעל דין המסתמך בכתב טענותיו על נימוקים שונים זה מזה ומבוססים על עובדות נפרדות ושונות, יפרש אותם, עד כמה שאפשר, בנפרד ובמובחן" (תקנה 72(א) לתקנות סדר הדין). ראו בהקשר זה את דברי בית המשפט בע"א 8845/12 זאב רום נ' גד זאבי (25.11.2014), שם נקבע כי נימוקי תביעה שונים, המבוססים על דוקטרינות משפטיות שונות, מצריכים כי כתב התביעה יכלול תשתית עובדתית מקיפה ורלוונטית לכל נימוק תביעה. מכאן שהיה על אאורה לפרוש בכתב התביעה את נימוקי התביעה לצד התשתית העובדתית המתאימה לכל נימוק, בוודאי כשעולה טענה כמו זו הנטענת כאן, לביצוע עוולה, טענה שחייבת להיות מגובה בתשתית עובדתית מתאימה, ולא להמתין לסיכומים ולטעון טענה זו לראשונה ובכך להפתיע את הנתבעים.
49. כאמור אין בכתב התביעה זכר לטענה בדבר עוולה של גרם הפרת חוזה. לא כעילת תביעה, לא כסעיף בחוק, וגם לא הונחה כל תשתית עובדתית שיש בה ללמד על כך שהתובעת מייחסת לנתבעים 3, 4 חבות בנזיקין. כל שציינה התובעת בכתב התביעה הוא כי עילת התביעה שהיא מייחסת לאקורד ולעדי צים היא מכוח שליטתם באמפו, שלטענת אאורה הפרה את החוזה עימה. אם כך, הטענה נגד הנתבעים 3 ו-4 היא הטענה החוזית נגד אמפו, ושליטתם באמפו היא לדעת התובעת המקור לעילת התביעה. לא נרמזת אפילו הטענה כי מדובר בטענה נזיקית נגד אקורד ועדי צים, וכי הם צד ג', חיצוני לחוזה, שהביא את אמפו להפר את החוזה.