27. המשיבים טוענים לבטלות תניית הבוררות עקב הטעיית שמולביץ ולחילופין לקיומן של נסיבות חריגות ונדירות המצדיקות אי עיכוב הליכים מכוח שיהוי בהגשת הבקשה כמו גם חוסר תום לב והסירבול הדיוני משפטי שיגרור אחריו הליך הבוררות ככל שתתקבל הבקשה.
28. אשר לטענת בטלות תניית הבוררות בהסכם מחמת הטעיית שמולביץ בעת כריתת ההסכם. סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973 מגדיר הטעיה כ"אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".
נוכח המסכת העובדתית שהועלתה בפני, ובהינתן השכלתו המשפטית של שמולביץ נחה דעתי כי לא התקיימה כל הטעייה בנדון. ודוק, הסכם ההשקעה נכתב ונחתם בהסכמת הצדדים, וחזקה על הצדדים שהם מודעים לכתוב בהסכם. מסקנה זו הינה חד משמעית לאור חתימתם הברורה של שמולביץ לצד תנית הבוררות, המופיעה בסעיף 14 להסכם.
חוזים יש לכבד וחופש החוזים הנם עקרונות יסוד ויכולתו של הצד לבחור ולהתקשר בחוזה היא זכות עליונה (ראו: ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ , פ"ד מג(1) 441 (1989)).
הואיל וכך אינני מקבלת את הטענה בדבר בטלות התנייה ובהתאם יש לקבוע כי לא מתקיים אף לא אחד מן התנאים הנקובים בהוראות האמנה אשר יצדיקו אי עיכוב ההליכים.
מכאן נשאלת השאלה האם מתקיימות נסיבות "נדירות וחריגות " המצדיקות אי היענות לבקשה?
29. אשר לטענת השיהוי – נטען כי השיהוי, בא לידי ביטוי בשני אופנים: האחד – אי העלאת טענת הבוררות ב"הזדמנות הראשונה", והשני – אי עמידה במועדים המופיעים בהסכם הבוררות, ככל שמבקש צד להסכם לברר מחלוקת בהליך בוררות.
30. בנסיבות בעניין אין חולק כי המשיבים הגישו תביעה כנגד המבקשים ביום 3.06.2018. עוד בטרם הגישו המבקשים את כתב הגנתם, הגישו הם, ביום 12.7.2018, "תגובה לבקשה לצו מניעה זמני", וכן ביום 12.9.2018 הוגשה מטעמם "בקשה לסילוק התביעה על הסף או לחילופין לעיכוב הליכים בה ובקשה להארכת מועד להגשת כתב הגנה", ורק לאחר מכן, ביום 19.02.2019, הגישו המבקשים כתב הגנה בה העלו לראשונה את הטענה להסכם בוררות.
31. בנסיבות מסוימות, נראה בהגשת כתב ההגנה כהזדמנות הראשונה בה ניתן לטעון אודות קיומה של טענת הבוררות. בתיק דנן, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה כתב ההגנה מהווה "הזדמנות ראשונה". לו חפצו המבקשים להעלות את טענת הבוררות בתום לב ובהזדמנות הראשונה, כי אז היה על המבקשים להקדים ולהעלות טענה זו כבר בשלביו המוקדמים של ההליך, בעת הראשונה שטענו לגופה של התביעה דנן ובפרט עת טענות לראשונה לעיכוב הליכים עקב הליכים תלויים ועומדים בבית המשפט השלום. אז, משטענו לראשונה בתביעה זו היה עליהם לטעון לעיכוב הליכים עקב קיומה של תניית בוררות. מעבר לאמור אין להתעלם מן העובדה כי הסכסוך בין הצדדים ובפרט בין שמולביץ ליעקב פוניה פרץ זה מכבר ויעקב פוניה בחר שלא למצות המחלוקת במסגרת הליך בוררות על פי תניית בוררות שביניהם אלא בחר משיקוליו הוא לגרור את שמולביץ לערכאות אזרחיות בארץ.
32. מעבר לאמור נקבע בסעיף 18.3.3 להסכם ההשקעה שנחתם בין יעקב פוניה לשמולביץ, כי עת נוצרה מחלוקת בין הצדדים, נדרש כי תעשה פנייה לבוררות בתוך 30 יום מיום הגשת הבקשה להליכי בוררות. להלן נוסח הסעיף כפי שהוא מופיע בהסכם ההשקעה:
"Any dispute in respect of which amicable settlement has not been reached shall be submitted to arbitration within 30 (thirty) days from the date when the application for the arbitration procedures initiation detailing the dispute's substance was communicated by either party to the other party, before a sole arbitrator designated by mutual consent of the parties. Should the parties fail to designate the sole arbitrator within 30 (thirty) days since the application for arbitration is communicated by either party to the other party, than the sole arbitrator shall be designated by the chamber of commerce of Cyprus upon the request of any party in this respect."