41. מנגנון החדילה שבסעיף 9 לחוק יונק את הרציונאל שלו במידה מסוימת מן הכלל בדבר חובת מיצוי ההליכים כלפי רשות, והוא מפורש ומובנה בהוראות מפורטות שנקבעו באותו הסעיף המיועדות לאזן כראוי בין התכליות שאותן נועד החוק להגשים ובין האינטרס הציבורי הגלום בחובת הפנייה המוקדמת אל הרשות טרם נקיטת הליכים נגדה. אינני סבורה כי לצד מנגנון מפורט זה שמצא את מקומו בחוק תובענות ייצוגיות, יש להוסיף ולהטיל חובת פנייה מוקדמת אל הרשות, כקביעת חבריי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף. הטלת חובה כזו יוצרת למעשה מנגנון כפול של פנייה מוקדמת שאין לו עיגון בחוק והיא מעוררת קשיים רבים שעל חלקם ניסו חבריי להתגבר בפתרונות יצירתיים, אשר דומה כי הם מותחים מעבר לנדרש את גבולות החקיקה השיפוטית. אכן, האפשרות כי הגבייה הבלתי חוקית תמוגר בלא צורך בהליך משפטי נגד הרשות, יש בה תועלת (לעמדה לפיה ייתכנו מקרים שבהם הפנייה המוקדמת עלולה להאריך את משך תקופת הגבייה הבלתי חוקית, ראו מאמרם של חמי בן-נון וטל חבקין "היש להטיל על תובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית?" עלי משפט יב 7, 26 (תשע"ו) (להלן: בן-נון וחבקין)). אולם, ככל שבהליך ייצוגי עסקינן ובייחוד ככל שעסקינן בתביעת השבה כספית, אני סבורה כי מן הראוי שסוגיית החדילה על כל היבטיה תתכנס אל ההסדר הסטטוטורי הכולל, כאמור, הוראות מפורטות באשר לסוגיית הגמול ושכר הטרחה במקרה של חדילה (סעיף 9(ג) לחוק); באשר לפיקוח שמקיים בית המשפט על ביצוע החדילה (סעיף 9(ב) לחוק) בטרם תישלל מחברי הקבוצה כולם זכות התביעה בגין עילה זו; ובאשר לתקופת ההתיישנות המקוצרת החלה במקרים שבהם לא ניתנה הודעת חדילה (סעיף 21 לחוק). הסדר זה מקיים הרמוניה חקיקתית עם יתר סעיפי החוק והם נותנים יחד מענה שלם לכלל ההיבטים הנובעים מן האפשרות המוקנית לרשות על פי החוק לחדול מן הגבייה הבלתי חוקית ולאיין בכך את ההליך הייצוגי שננקט כלפיה. במילים אחרות – ההסדר החקיקתי הקבוע בחוק תובענות ייצוגיות ביחס לתובענות המוגשות נגד רשות לפי פרט 11 לתוספת השנייה, ובראשו מנגנון החדילה הקבוע בסעיף 9 לחוק, משמיע לנו לדעתי הסדר שלילי ככל שהדבר נוגע לחובת פנייה מוקדמת אל הרשות בטרם יוגש נגדה הליך ייצוגי כאמור.
--- סוף עמוד 32 ---
42. חיזוק ותימוכין למסקנה זו ניתן למצוא בקשיים הבלתי מבוטלים המתעוררים בעקבות הטלת חובת פנייה מוקדמת על התובע הייצוגי הפוטנציאלי בהליך נגד הרשות. המשנה לנשיאה היה מודע לקשיים אלה והוא אף ראה לציין כי "מבנהו הנוכחי של חוק תובענות ייצוגיות, ובפרט מערכת התמריצים הגלומה בהוראותיו, מקשה במידה לא מבוטלת על הטלת חובה מסוג זה" (פסקה ל"ג לפסק דינו). לטעמי, תובנה זו מושכת בבירור אל עבר המסקנה כי בפנינו הסדר שלילי ולא חֶסֶר חקיקתי המצריך השלמה. אך משקבעו חבריי את שקבעו אעמוד בקצרה על הקשיים המרכזיים המתעוררים לגישתי בעקבות קביעתם כי יש להטיל חובת פנייה מוקדמת אל הרשות כאמור.