"להקדים פנייה לרשות מינהלית בטרם פתיחת הליך נגדה. כך בדין הפרטי, כך במשפט המינהלי וכך בשדה של תובענות ייצוגיות. כל מערכת דינים ונימוקיה, קל וחומר כאשר מדובר במערכות מצטברות" (פסקה 1 לחוות דעתי).
נוכח הפונקציות השלטוניות-ציבוריות שממלאת מי הגליל, הרי שחובת מיצוי ההליכים חלה גם בעניינה – בהתאמות המתבקשות מאופיין הדואלי של התובענות הייצוגיות נגד רשות.
בד בבד, קבעתי – והפעם בניגוד לעמדת חבריי – כי "לשונו והקשרו" הנוכחיים של סעיף 9 לחוק תובענות ייצוגיות סוגרים את שערי ההליך הייצוגי בפני מייצגים-בפוטנציה שפנייתם המוקדמת הניבה פרי, ואינם מאפשרים להם לתבוע מהרשות גמול ושכר טרחה (שם). משמע: פנייה כזו צופנת בחובה סיכון מנקודת מבטם של המבקש ובא כוחו, שכן אם הרשות תשתכנע בצדקתם ותפסיק את הגבייה הם לא יזכו בגמול כלשהו, והשקעתם בבירור הסוגיה תרד לטמיון. ציינתי כי הדבר מעורר קושי בפרספקטיבה של שיקולי צדק והגינות, שהרי –
"עורך-דין מתבקש לפנות תחילה לעירייה משיקולי הגינות ציבורית. האם הגינות ציבורית היא כביש חד-סטרי? האם כוחו של כלל זה לא מצדיק שעורך-דין אשר הצליח בפנייתו באמצעות תובע לא יזכה כלל לשכר טרחה? ויתכן שאף בגמול?" (שם, פסקה 2).
לפיכך – ובמידה פחותה, על מנת לצמצם את הפגיעה בתמריץ הכלכלי להגשת תובענות ייצוגיות נגד רשות – קראתי למחוקק לשקול לעגן בחקיקה מנגנון גמול לגורמים שפנייתם המוקדמת הובילה לחדילה מן הגבייה הבלתי חוקית. אף על פי כן,
--- סוף עמוד 42 ---
עמדתי על כך שדין רצוי לחוד ודין מצוי לחוד, וכי בכל מקרה אין בקושי שמעורר המצב הקיים כדי לשמוט את הקרקע מתחת לחובת הפנייה המוקדמת.
2. ביום 30.8.2017 הורתה הנשיאה מ' נאור על קיום דיון נוסף "בשאלת חובת הפנייה המקדימה שנקבעה בעניין תובענות ייצוגיות לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006" (להלן: פרט 11) – וציינה כי "נוכח הטענות שהועלו בנושא, ייתכן וההרכב שייקבע יחליט ששאלת הלכה זו אינה מתעוררת במקרה זה, ככל שיימצא שאין לסווג את התובענה כתובענה מנהלית לפי פרט 11 לתוספת השנייה". משמע, בפנינו עומדות, לכאורה, שתי סוגיות: האחת, עניינה בקביעה העקרונית בדבר חובת פנייה מוקדמת למדינה ורשויותיה עובר להגשת תובענה ייצוגית נגדן. השנייה, והנקודתית יותר, מתמקדת בשאלה האם עמדה למבקשים עילת תביעה נגד מי הגליל – חברה למתן שירותי מים וביוב, שהוקמה מכוח חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001 (להלן: חוק תאגידי המים) – לפי פרט 11, ובהשלכות הפוטנציאליות של הסיווג על חובת הפנייה המוקדמת למי הגליל.