4. בנסיבות אלה, חברתי מציינת כי ניתן היה לסיים את הדיון מבלי להידרש לסוגיית קיומה של חובת פנייה מוקדמת בנוגע לתובענות ייצוגיות המוגשות לפי פרט 11. למרות זאת, "על מנת להעמיד הלכה על מכונה", ועל רקע עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה כל תובענה ייצוגית נגד רשות מחייבת פנייה מוקדמת – אף אם היא מופנית כלפי פעולותיה בכובעה האזרחי-מסחרי – נדרשה חברתי גם לסוגיה זו.
בחוות דעתה, מאמצת הנשיאה את עמדתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, וקובעת כי חוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר לפסוק גמול ושכר טרחה למבקש שפנייתו המוקדמת לרשות עלתה יפה. עם זאת – ובמידה מסוימת, דווקא בשל כך – חברתי דוחה את ההכרעה העקרונית שהתקבלה בפסק הדין פה אחד, ופוסקת כי חוק תובענות ייצוגיות "קובע הסדר שלילי" בנוגע לפנייה מוקדמת לרשות. לטעמה, ייתכנו אמנם השלכות נקודתיות להעדר פנייה כזו, ובית המשפט רשאי לבחון את הדברים בראי חובת תום הלב המעוגנת בסעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות. אולם, מכאן ועד הכרה בחובה כללית של מיצוי הליכים עובר להגשת בקשת האישור, ארוכה הדרך. אדרבה, הסדר החדילה שבסעיף 9 לחוק – המורה שאין לאשר תובענה ייצוגית בתביעת
--- סוף עמוד 44 ---
השבה נגד רשות, לפי פרט 11, אם זו חדלה מן הגבייה – "יונק את הרציונאל שלו במידה מסוימת מן הכלל בדבר חובת מיצוי ההליכים כלפי רשות", וממצה חובה זו. יחד עם ההוראות הייחודיות הנוספות שנקבעו בחוק תובענות ייצוגיות בנוגע לתביעות נגד רשות, סעיף זה מבטא את האיזון שביקש המחוקק לערוך "בין עניינם של חברי הקבוצה ובין האינטרס הציבורי" – ושולל, לשיטת הנשיאה, הטלת חובות נוספות על התובע הייצוגי, לרבות חובת פנייה מוקדמת לרשות.
חיזוק למסקנתה מוצאת הנשיאה בקשיים שמעוררת ההכרעה בפסק הדין. בראש ובראשונה, היא סבורה כי הכרה בחובת פנייה מוקדמת תפגע בתכליות מוסד התובענה הייצוגית, המבקש לקדם את "הפרטת האכיפה בסוגיות בעלות חשיבות ציבורית", באמצעות תמריצים כלכליים לגורמים פרטיים בעלי אינטרס. שעה שהחוק אינו מאפשר לפסוק גמול לזכות גורמים שפנייתם המוקדמת הניבה תוצאות – בהתאם לעמדתי בפסק הדין – חובת מיצוי ההליכים תפגע בתמריץ הכספי להגשת תובענה ייצוגית נגד רשות, ותפחית את האכיפה האזרחית המיוחלת. קושי נוסף שמעוררת, לשיטת הנשיאה, חובת הפנייה המוקדמת נובע מבעיית הנציג – קרי, ניגוד העניינים שעשוי להתעורר בין חברי הקבוצה שבשמה מתנהל ההליך לנציגיהם, בעת גיבוש הסדרי פשרה. על מנת להפחית את החשש מפני "הקרבת" טובת הקבוצה על מזבח אינטרס המבקש ובא כוחו, הכפיף המחוקק הסדרים אלה לפיקוח הדוק של בית המשפט, היועץ המשפטי לממשלה והציבור. דא עקא, "הפועל היוצא של הטלת חובת הפנייה המוקדמת [...] הוא בהכרח מתן גושפנקא להתקשרות בהסדרי חדילה או פשרה טרם תביעה עם רשות" – מבלי שנקבעו לגביהם בחקיקה מנגנוני פיקוח ובקרה כלשהם.