"האם האינטרס האישי של עורך הדין בניהול התובענה עולה בקנה אחד עם עניינם של כלל חברי הקבוצה [...] עיקר החשש הוא מפני ניצול ההליך הייצוגי (על 'בעיות הנציג' הטבועות בו באופן אינהרנטי) לצורך הפקת רווח אישי, של הנציג, על חשבונם של חברי הקבוצה" (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 92 (4.9.2014); להלן: עניין פריניר).
נוכח קונפליקט מובנה זה, הטיל המחוקק סנקציות משמעותיות על מייצגים המפרים את חובת תום הלב. סעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי במקרים החריגים שבהם לא ניתן לרפא את הפגם שנפל בייצוג בדרך אחרת, יש לדחות את התובענה – שכן קיום "יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" מהווה תנאי הכרחי לאישורה. עם זאת, חוסר תום לב קיצוני פחות ניתן לתקן באמצעים אחרים, בהתאם למידת החומרה, החשיבות הציבורית בבירור ההליך ושיקולים נוספים: על פי סעיף 8(ג)(1) לחוק, בית המשפט רשאי לאשר תובענה שהתקיימו בה יתר תנאי הסף – כך שהאינטרס הציבורי תומך בבירורה לגופה – אם הוא סבור שניתן יהיה להבטיח ייצוג תם לב "בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת" (ראו עניין שלמה תחבורה, פסקאות 8-10, ו-17-21 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן, המתאר את מנגנון ההחלפה כ"העדפה של המהות על-פני המיהות, כלומר: העדפת האינטרסים של הקבוצה והציבור בהכרעה בשאלה האמיתית השנויה
--- סוף עמוד 66 ---
במחלוקת על-פני האינטרס האישי של יוזמי ההליך"). במקרים קלים יותר, יהיה מקום להסתפק בחיוב המייצגים בהוצאות משפט – או בהפחתת הגמול ושכר הטרחה שנפסק לזכותם לפי סעיפים 9(ג), 19(ו) ו-22-23 לחוק (שם, פסקה מא לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין).
20. לטעמי, החובה לייצג ולנהל את הקבוצה בתום לב ובדרך הולמת מטילה על המייצגים להקדים ולפנות לרשות עובר להגשת תובענה ייצוגית נגדה, גם כשעילתה נעוצה במישור האזרחי-מסחרי. מאפייניהן הייחודיים של המדינה ורשויותיה מפחיתים את הקשיים והסיכונים הכרוכים בפנייה כזו, ומעצימים את יתרונותיה – באופן המוביל למסקנה כי ייצוג הולם ותם לב של הקבוצה מחייב מיצוי מוקדם של ההליכים מול הרשות.
כשם שיש דרישות מיוחדות מן המבקש הייצוגי ובא כוחו, כך ישנה ציפייה להתנהלות אחרת של הרשות. לאמור, עליה להתאים את עצמה למסגרת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד רשות. זאת, במובן שאף היא חייבת לפעול בתום לב, ולבדוק היטב את הבקשה, על המשמעויות שלה לציבור הרחב. על הרשות להתנהג באופן המעלה את הסיכוי שתתקן את התנהלותה בעקבות פנייה מוקדמת שתצביע על פגמים שנפלו בה. סיכוי כזה אמור להיות גבוה בהרבה בהשוואה לנתבע מן השורה, שהרי גם כשמדובר בהליך "אזרחי" במהותו, חלה על הרשות חובת הגינות רחבה כלפי הפרט (ראו, למשל, ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 46 (2001) (להלן: עניין הוד אביב); ע"א 6295/16 קוזלי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 31 לחוות דעתי (3.6.2019)). חובה זו – שנועדה, בין היתר, "לטפח יחסי אמון בין המינהל הציבורי לבין האזרח" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית: ההליך המינהלי כרך ב 998 (מהדורה שנייה, 2011) (להלן: זמיר), ויסודה במעמד הרשות כנאמן הציבור (עניין הוד אביב, בעמ' 46-47) – מוטלת, כמובן, על המדינה עצמה, אך גם על רשויות מקומיות, ואפילו על גופים דו מהותיים (זמיר; בג"ץ 4289/00 אברמוביץ נ' ראש ממשלת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 35 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (10.12.2009)). למשל, על הרשות לבחון בצורה מעמיקה פנייה מוקדמת שתוגש לה, ולתקן את התנהלותה אם תשתכנע כי נפל בה פגם. כפי שנפסק, "חלק מחובת ההגינות המוטלת על הרשות הוא לחקור ולדרוש כיצד להקל בנסיבות שבשליטתה על צד תם לב – כמו בעלי הזכות במקרה של הפרה – אל מול הבאים לחמוס את זכויותיהם ויגיעם" (ע"א 3960/10 מדינת ישראל – אגף המכס והמע"מ נ' Christian Dior Couture, [פורסם