אפרט עתה הדברים, ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.
3. בנושא של הטלת נטל על תובע המעוניין לתבוע רשות בדרך של תובענה ייצוגית לפנות אליה בפנייה מקדמית טרם הגשת בקשה לאישור – המחוקק שותק. שתיקה זו עשויה להתפרש בכמה לשונות:
לעיתים היא מעידה על חוסר (לאקונה); לעיתים היא מהווה אי-נקיטת עמדה בסוגיה המשפטית, תוך השארת הסדרתה למערכות נורמטיביות שמחוץ לחוק המתפרש; לעיתים השתיקה מהווה הסדר משתמע (ראו: בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) (1993) (להלן: עניין אמיתי); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון – תורת הפרשנות הכללית, 483-465 (הדפסה שלישית, 1998) (להלן: ברק, כרך א'); עיינו עוד והשוו: אהרן ברק "על ההשתמעות בחוקה הכתובה" משפטים מ"ה 573 (2016) (להלן: ברק, על ההשתמעות); בג"ץ 2305/04 סיעת חד"ש-תע"ל נ' יושבת-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, כבוד השופטת דליה דורנר, פ"ד נח(6) 685 (2004) (להלן: עניין חד"ש-תע"ל); חוות דעתי ב-בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' ראש ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (13.04.2016) (להלן: עניין יש עתיד)).
במשפט הישראלי חוסר (לאקונה) קיים במקום שבו הסדר משפטי השואף לשלמות – איננו שלם, ואי-שלמות זו נוגדת את תכליתו. ניתן לדמות את הטקסט במקרה כזה לחומה, אשר חסרה בה לבנה, שהבנאים לא הכניסו אותה למקומה (ראו: ברק, על ההשתמעות, בעמ' 583; הדימוי הוא של Canaris, במאמרו הנזכר בה"ש 60 שם. לצורך ההשלמה במקרה כזה – עיינו: חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980).
מנגד, שתיקה הנובעת מאי-נקיטת עמדה יכולה לנבוע מרצון המחוקק להשאיר את העניין להסדרה במערכת נורמטיבית שמחוץ לחוק המתפרש (ראו: עניין אמיתי; עניין
--- סוף עמוד 79 ---
חד"ש-תע"ל), או מהשמטה מכוונת, או מקרית (ראו: עניין חד"ש-תע"ל; חוות דעתי בעניין יש עתיד).
סוג שלישי של שתיקה מתפרש על דרך של השתמעות. בגדרה של קטגוריה זו אנו מדברים על "השתמעות שלילית" (שמכונה לרוב: "הסדר שלילי"), או על "השתמעות-חיובית" (עיינו: חוות דעתי בעניין יש עתיד). בעניין יש עתיד הצגתי שתי דוגמאות, הממחישות את הצורך באימוץ תורת ההשתמעות ובנפקויותיה – על דרך של "השתמעות שלילית", או "השתמעות חיובית", ואחזור עליהן כאן:
(א) Paul Grice, שפיתח את יסודות הפרגמטיקה, מביא כמשל להשתמעות שלילית את המקרה הבא:
מורה לפילוסופיה נתבקש לכתוב מכתב המלצה לאחד מתלמידיו; בהמלצתו הוא כותב אך זאת שהתלמיד שולט באנגלית וכי השתתפותו בשיעורים היתה סדירה. דומה שלא נתקשה להסיק מכאן, במשתמע, כי המורה אינו מעריך את הרמה הפילוסופית של התלמיד. מובן זה – היעדר הערכה לרמה הפילוסופית – אינו נלמד במישרין מלשון התשובה; הוא משתמע מההקשר שבו היא ניתנה וגלומה בו השתמעות שלילית.