אישור מיזוג בין מתחרים כאשר האחד עומד בפני קריסה

שניים מהתחומים המרכזיים בהם עוסק משרדנו הינם תחום ההגבלים העסקיים ותחום החברות, בין היתר גם בעסקאות מורכבות כגון מיזוג בין חברות. במאמר מוסגר יצוין כבר עתה, כי הדין בתחום דיני המיזוג במישור הבינלאומי אינו אחיד, גורם שיש להתחשב בו בעת מיזוג בין צדדים שאינם כולם 'ישראלים'.

בדין הישראלי, השאלה האם לאשר מיזוג כזה או אחר מצוי בפיקוחו של הממונה על ההגבלים העסקיים ("הממונה"), גוף סטטוטורי המורכב הן ממשפטנים והן מכלכלנים. בהקשר זה וככלל, תפקידה של הרשות להגבלים עסקיים הוא הגנה על התחרות במשק ושמירה על האינטרס הציבורי הרחב בשמירה על התחרות בשוק. מטרת התחרות להבטיח לציבור הרחב מחיר מיטבי, איכות משופרת ומגוון עשיר של מוצרים או של שירותים.

בעת מיזוג בין חברות (לרבות רכישת פעילות חברה על ידי חברה אחרת), קיימים מקרים בהם נדרש אישור של הממונה לביצוע המיזוג. סוגיה מעניינת היא מה קורה כאשר עסקת המיזוג היא רכישה של חברה, אשר ללא העסקה הייתה קורסת – האם במקרה כזה יש לאשר מיזוג גם כאשר המדובר במיזוג בין שני מתחרים?

לאחרונה פרסמה הממונה את עמדתה ביחס לסוגיה האמורה, הקרויה דוקטרינת החברה הכושלת. הממונה הבהירה, כי לשם אישור מיזוג כאמור בין מתחרים נדרשים מספר תנאים מקדמיים בהתקיימן עשויה הרשות, בהתאם לנסיבות המקרה, לאשר את המיזוג. התנאי הראשון: החברה הכושלת עתידה לצאת מהשוק בהעדר המיזוג. התנאי השני: אין קונה חלופי (או מבנה עסקה חלופי, למשל רכישת חלק מנכסי החברה) שרכישתו את החברה תסב פגיעה פחותה בתחרות בהשוואה למיזוג. התנאי השלישי: רכישת החברה הכושלת על ידי הרוכש אינה גרועה יותר בהשוואה לאי רכישתה כלל. האינטרס המנחה הוא תמיד פגיעה פחותה ככל הניתן במצב התחרות בשוק. רק אם המיזוג עדיף תחרותית, על פני אי רכישת החברה הכושלת כלל, אז יתמלא התנאי השלישי של הדוקטרינה. במצב הפוך, בו המיזוג אינו עדיף תחרותית ולא מתקיים התנאי השלישי של הדוקטרינה (למשל, כאשר הממונה סבורה כי קריסת החברה דווקא תגרום להגברת התחרות בשוק), תבחן הרשות את הערכת המצב בשוק בו יאושר המיזוג בתנאים.

יצוין, כי הנטל להוכחת התקיימותם של כל התנאים דלעיל מוטל על הגורם המעוניין באישורו של המיזוג. בנסיבות אלו ובפרט שהאמור לעיל אינו מהווה רשימה סגורה וממצה של הפרמטרים בהערכת מיזוג חברות על ידי הרשות, מומלץ ואף חובה לקבל ייצוג משפטי הולם על ידי עורך דין המתמחה בתחום טרם נקיטת הליכים בתחום זה. חשוב לציין עוד, כי תחום ההגבלים העסקיים הינו תחום מורכב ביותר ואי מילוי הוראות החוק מהווה עבירה פלילית לא רק של החברה אלא גם אחריות אישית של נושאי משרה בה – סיבה נוספת להיות מלווה ביועץ משפטי המתמחה בתחום.