פטור ממכרז במקרה של "ספק יחיד"

אחד מתחומי ההתמחות המרכזיים של משרדנו הינו תחום הרשויות המקומיות והמכרזים. עקרון מנחה בכל הנוגע לעריכת התקשרויות בין רשות ציבורית לפרט הוא כי עליהן להיעשות באמצעות מכרז פומבי. הרציונאל הברור הוא בכך שבעצם קיום הליך פומבי ושקוף אנו מבטיחים, הלכה למעשה, התנהלות ראויה ושמירה על טוהר המידות בהתקשרות. עם זאת, המחוקק קבע כי בהתקיימות נסיבות מיוחדות ובהתקיים תנאים המוסדרים בחוק קיימת הצדקה לחרוג מהכלל האמור ותינתן אפשרות לרשות לערוך התקשרות ללא צורך בקיום מכרז. כך הדבר כאשר מדובר בהתקשרות עם ספק יחיד - הגורם היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות.

החוק קובע, כי עירייה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הינו חוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה הנערך עם הספק היחידי בארץ לאותם טובין או עם המומחה היחיד בארץ לביצוע אותה העבודה. החוק דורש קבלת חוות דעת מומחה, אשר מונה על ידי ועדת המכרזים, המעידה על כך כי אכן אותו ספק או מומחה הם היחידים בארץ. לעיתים עלולות רשויות לעשות שימוש בלתי הולם, ואף אסור, בפטור "ספק יחיד" על מנת לעקוף את הכלל המחייב עריכת מכרז פומבי. כך, למשל, על ידי הגדרת נושא ההתקשרות באופן ספציפי ומפורט (לעתים עד כדי ציון שם היצרן), הוספת תנאי סף ואמות מידה מיותרים והכל באופן שבו ניתן לראות בכך כ"תפירת המכרז" למידותיו של ספק או יצרן יחיד, בו חפצה הרשות.

לאחרונה דן בית המשפט העליון בשאלה האם מתן פטור למכרז הזמנת מתקני משחקים לגנים בעיר בני ברק, על בסיס הנימוק, כי מדובר בספק יחיד, מוצדק בנסיבות העניין . העירייה טענה, כי מתקני המשחקים, אשר מיוצרים בחו"ל ומורשים לייבוא על ידי ספק בלעדי בארץ, הינם בעלי פונקציות "ייחודיות וחדשניות", אשר אין להשוות בינם לבין מתקני משחקים אחרים, אותם ניתן למצוא אצל ספקים אחרים. בית המשפט העליון הביע תמיהה מדוע נדרשת הגדרה כה צרה של טובין, המעדיפה יצרן מסוים, דווקא, על פני יצרן אחר תוך שימוש במושג מעורפל כגון "מתקני משחקים ייחודיים." שכן, אף על פי שהמדובר במתקני משחק בעלי עיצוב חדשני, נראה כי מטרת ההתקשרות וצורכי העירייה הינם התקנת מתקני משחק בגנים ברחבי העיר ולאו דווקא של יצרן מסוים. בפסיקתו חזר בית המשפט העליון על ההלכות השונות אשר נפסקו בעניין זה, הקובעות כי מן הראוי לעשות שימוש בפטור ממכרז לספק, אשר נחשב כ"ספק יחיד", רק במקום שקיימת ודאות, שאין בארץ אלא ספק יחיד של הטובין או מומחה יחיד לביצוע העבודה הדרושים לגוף המנהלי וכן הוסיף כי במקום בו קיים ספֵק בדבר קיומו של ספק או יצרן נוסף, אזי דרך המלך תהא עריכת מכרז.

חשוב להדגיש, כי אי תקיפת מכרז במועד עלולה להוות שיהוי אשר ימנע את תקיפת המכרז בשלב מאוחר יותר. לכן מוצע להיוועץ בהקדם האפשרי בעורך דין המתמחה בתחומי דיני המכרזים על מנת לשקול האם לתקוף את החלטת הרשות בשלב בו עדיין ניתן לבצע זאת.