בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ע"ח 25897-01-20 עמותת ועשית הטוב והישר נ' נוה ואח'
לפני כבוד השופט ציון קאפח
המערערת עמותת ועשית הטוב והישר
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר חיים שטנגר ו/או אורי פנטילט ו/או טל ארבוז
נגד
המשיבים 1. אפרים נוה
ע"י ב"כ עוה"ד בועז בן צור וגיא רווה
2. תחנת יאח"ה – יחידה ארצית לחקירות הונאה
ע"י ב"כ רפ"ק עו"ד עודד אררה
3. הוצאת עיתון הארץ בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד טל ליבליך
4. הנהלת בתי המשפט – המחלקה המשפטית
ע"י ב"כ עו"ד ברק לייזר
פסק דין
ערעור על החלטת בית משפט השלום בת"א, כב' השופט מסארווה, מיום 8.1.20 לפיה נדחתה בקשת המערערת ומשיבים נוספים לביטול/צמצום צווי איסור פרסום מיום 30.1.19.
א. רקע בתמצית
1. בחודש ינואר 2019 החלה חקירה פלילית ע"י משטרת ישראל אשר עסקה, בין השאר, במשיב 1 עו"ד אפרים נוה (להלן: "המשיב").
2. החקירה התבססה על מידע שנמסר למשטרה בידי כתבת גלי צה"ל הגב' הדס שטייף.
3. בית משפט קמא הוציא מלפניו ביום 30.1.19 צו האוסר על פרסום כל מידע אשר הועתק מן הטלפונים הניידים.
4. חקירת המשטרה אותה עת התמקדה במשיב ,בשופטת אסתר קרייף ובעו"ד פלונית. בתום החקירה הודיעה הפרקליטות על כוונה להגיש כתב אישום נגד המשיב והשופטת קרייף, בכפוף לשימוע, בעוד שכלפי עו"ד פלונית נסגר התיק מחוסר אשמה.
5. לאחרונה, הופצו בתקשורת ידיעות בדבר "דליפת" חומרים נוספים מהטלפונים הניידים, חומרים שאינם קשורים לנסיבות החקירה המקורית.
6. ביום 8.1.20 התקיים דיון בבקשת כלי תקשורת שונים, ובהם המערערת בדבר ביטול צווי איסור הפרסום או צמצומם. בהחלטתו קבע בית משפט קמא כי יש להתיר פרסום טקסט התכתובות, בין המשיב לבין השופט איתן אורנשטיין, נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, זאת לבקשת השופט אורנשטיין, ולו על מנת להעמיד דברים על מכונם ובהקשרם הנכון. יצוין כי קודם למתן ההחלטה ,פורסמה תגובת השופט אורנשטיין אך לא ניתן היה להבינה ללא פרסום התכתובת עצמה. אשר למשיב- במהלך הדיון הבהיר בא כוחו כי בסוגיה זו יש גם לו עניין לפרסם את התכתובת, אולם התנגדותו לפרסום הינה עקרונית בעקבות הדרך בה הושג החומר אגב ביצוע שורה של עבירות והחשש ממדרון חלקלק על ידי הגשת בקשות נוספות. בית משפט קמא דחה את התנגדות המשיב לפרסום התכתובת. הטעם שניתן לכך היה שניתן להפיג את החשש ע"י "חידוד צווי איסור הפרסום".
7. המערערת ועו"ד שטנגר בא כוחה, אשר הצטרף להליך כמבקש נוסף, העלו טיעון נוסף בזכות פרסום כל החומר המצוי בטלפונים הניידים. לדבריהם, מדובר במאגרי מידע אשר לא נרשמו כחוק ועל כן החומר מותר בפרסום.
8. בית משפט קמא דחה טענה זו בהאי לישנא: "דרושה מנה גדושה של יצירתיות על מנת לבנות מגדל פרשני מורכב כמו זה שהוצע בפני". עוד ציין בית משפט קמא כי מידע האצור במכשיר טלפון נייד אינו בבחינת מאגר מידע ודחה את הטענה.
מכאן הערעור אשר בפניי.
ב. טיעוני הצדדים בתמצית
ב"כ המערערת הפנה לאלה:
לרקע העובדתי ולהליכים הקודמים תוך שהוא מדגיש, לשיטתו, כי "תחילתם של דברים ביצירת מאגרי מידע ניידים, המכילים חומר רגיש, יש מאין, בידי המשיב, אשר אינו נמנה על הרשות השופטת, על הנהלת בתי המשפט ועל כל גורם אכיפה שהוא, המחייב אותו לאסוף ולהכליל מידע רגיש אודות ציבור השופטים בישראל, פוליטיקאים ועוד בכירים במשק, בעולם המשפט, בעולם הפוליטיקה ובנקודות ממשק הקשורות למשולש זה". עוד נטען , כי המשיב יצר "מאגר פרטי משלו".
המידע הרגיש עונה על הגדרת מאגר מידע כמשמעו בחוק הגנת הפרטיות ומשכך חייב היה המשיב לרשום אותו אצל רשם מאגרי המידע ומשלא עשה כן, כל המידע מותר בפרסום גורף.
עם הגשת הערעור הוריתי ביום 12.1.20 על קבלת תגובות המשיבים ולהלן תגובות שהתקבלו :
המשיב –כל המידע בטלפונים הגנובים והפרוצים, אשר דלף, הושג תוך ביצוע עבירות חמורות. אין למערערת זכות עמידה. היא לא הייתה צד להליך המקורי והיא אינה כלי תקשורת. המידע אשר היה אצור בטלפונים אינו בבחינת "מאגר מידע". תוצאת קבלת הערעור אינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר, לפי שכל טלפון נייד יהיה חייב ברישום ותוכנו אפשרי לפרסום לציבור הרחב. אין בין חובת רישום לבין פרסום מידע לציבור הרחב ולא כלום.
תגובת משטרת ישראל- המשטרה מתנגדת להסיר צו איסור הפרסום ומבקשת להותיר החלטת בית משפט קמא על כנה.
תגובת הנהלת בתי המשפט- המידע מושא צווי איסור הפרסום אינו מוכר להנהלת בתי המשפט וממילא לא ידועה לה מידת הרלוונטיות שלו, אם בכלל, למערכת בתי המשפט או מי מטעמה ומשכך היא אינה מביעה עמדה לגופו של הערעור בנסיבות העניין. עם זאת, ההנהלה שומרת לעצמה הזכות להביע עמדה בנסיבות שבהן יתעורר במהלך הדיון, ענין הנוגע לתכתובות בין המשיב לבין שופט או בעל תפקיד אחר במערכת המשפט.
תשובת המערערת לתגובת המשיב- המערערת שבה והדגישה את העניין הציבורי בחשיפת המידע באופן גורף לנוכח העובדה כי המשיב כיהן בשורה של תפקידים ציבוריים ובשל עקרון פומביות הדיון וזרימת חופש המידע. בתשובתה נדרשה המערערת בשנית לטענה שהועלתה על ידה כי המידע האצור בטלפונים הינו בבחינת "מאגר מידע" כהגדרתו בחוק. לשיטת המערערת, המידע הינו מידע ציבורי ולא מידע פרטי והוא בבחינת "מאגר מידע בלתי חוקי בעליל".
במקום זה יצוין כי המערערת מחד והמשיב מאידך נדרשו לזכות העמידה של המערערת לפי שלא היתה צד להליך מראשיתו בחודש ינואר 2019. עם זאת, בית משפט קמא נדרש לטענות המערערת לגופן ובפניי מצב נתון. אני סבור כי יהיה זה נכון בנסיבות הענין וחשיבותו לדון במהות ולא בפרוצדורה, זאת מבלי לקבוע מסמרות אשר לזכות העמידה של המערערת.
ג. הדיון בפניי
9. הלכה היא כי על ב"כ המערערת הנטל לשכנע שיש להסיר את צו איסור הפרסום.
״משניתן צו איסור פרסום, ההנחה היא כי יש בפרסום השיחות משום פגיעה בפרטיותו של מבקש הצו. הנטל מוטל מעתה על מבקש להסירו או לצמצמו.״ (רע"פ 2783/19 קרא ואח' נ' מ"י [פורסם בנבו] (2.1.20), פסקה 18 לפסק דינו של הש׳ נ׳ סולברג (להלן: "עניין קרא").
10. במהלך הדיון חלה תפנית בעמדת ב"כ המערערת משהובהר לו על ידי, כי תהא תוצאת ההליך אשר תהא לא ניתן יהיה ליתן צו גורף לפי שעמדתם של צדדי ג', והם רבים, לא נשמעה בפניי.
המשוכות הניצבות בפני ב"כ המערערת בלתי עבירות. תחילה יש לברר זהות צדדי ג'. זאת ניתן לעשות רק לאחר "חדירה" לטלפונים ואף מהלך זה כרוך בצו שיפוטי מתאים על פי סעיף 23א לפסד"פ (מעצר וחיפוש) (תיקון מספר 12) (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס"ה-2005. גם מתן צו כאמור כרוך בקשיים משפטיים לא מבוטלים ובהם נסיבות הימצאות הטלפונים ברשות המשטרה אגב ביצוע עבירות לכאורה ואפשרות הפגיעה בפרטיות.
במהלך הדיון טען נציג היחידה החוקרת כי התשתית העובדתית אשר הוצגה על ידי ב"כ המערערת אינה אלא השערה בעלמא ומשכך התנגד באופן נחרץ לקבלת הערעור. אף ב"כ עיתון "הארץ" אשר היה לה, לכאורה, עניין מהמעלה הראשונה בקבלת הערעור, הותירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, ולא בכדי.
במהלך הדיון ביקש ב"כ המערערת מנציג המשטרה להצהיר כי החומר המצוי בטלפונים - 16 במספר - נבדק אך רפ"ק אררה סירב להשיב לכאן או לכאן והצהיר כי מתווה החקירה נקבע על ידי פרקליט המדינה.
כאן ובשלב זה יכולתי לחתום את פסק הדין בדחיית הערעור לפי שב"כ המערערת יכול לפעול בדרכים הקבועות בחוק-כפי שרפ"ק אררה הפנה שימת ליבו-אם הוא סבור שיש בטלפונים תוצרים המעידים על ביצוע עבירות פליליות לכאורה. אולם, אני סבור כי בשל חשיבות הסוגיה ראוי ונכון לשוב ולהעמיד דברים על מכונם.
ד. על הטלפון הנייד והמידע האצור בו
11. על הטלפון הנייד ורגישות התכנים המצויים בו , ראה בש״פ 6071/17 מדינת ישראל נ׳ פישר (פורסם בנבו, 27.08.2017):
"... אך גם הטלפון הנייד שברשותנו הוא מחשב, המכיל אלפי ועשרות אלפי קבצים (ראו הגדרת "מחשב" ו"תוכנה" בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995). בעיית הכמות אך תחמיר בעתיד הקרוב, כאשר בנוסף לתוכן שהאדם עצמו יוצר (מיילים, גלישה ברשת, רשתות חברתיות, הודעות וואטסאפ וכו'), גם המכשירים השונים יתקשרו בינם לבין עצמם ויצרו תוכן הנוגע לאדם (החל ממקרר שמבצע ניטור של החוסרים ומתקשר בעצמו לסופרמרקט להזמין משלוח, דרך כלי רכב שנוסעים באופן עצמאי באמצעות תקשורת זה עם זה ועם מערכת הרמזורים). עידן זה מכונה WEB 3.0 או The Internet of Things, והוא נמצא כבר על סף דלתנו...מאפיין נוסף של חומר מחשב, לרבות הטלפון הנייד, הוא שניתן לדלות ממנו חומרים אובייקטיביים מזמן אמת, ראיות עוצמתיות שיכולות לשרת הן את התביעה והן את ההגנה. אך פוטנציאל ראייתי זה הוא בבחינת אליה וקוץ בה. מדובר בחומר רב שדרכו ניתן ללמוד גם על "סיפור חייו" של המשתמש. למעשה לא מדובר רק בסיפור חיים המשורטט בקווים כלליים, אלא בפרטי הפרטים של חיי היומיום של האדם – מקומו בבוקר ועד לכתו לישון דרך המקומות בהם שהה, האנשים עימם שוחח ותכני השיחה ("סוד השיח"), רעיונות, הגיגים, תחביבים, חברים, ידידים, מידע אינטימי ומידע עסקי, תחומי עניין וסקרנות (האתרים אליהם גולש המשתמש) ועוד. עמדתי על מקצת מן הדברים בע"פ 8627/14 דביר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (14.7.2015) לגבי הטלפון הסלולרי:
"הסמארטפון הפך זה מכבר לידידו הטוב של האדם. דומה כי לא תהא זו הפרזה לומר כי בטלפון הסלולרי טמון סיפור חייו של האדם בהאידנא, באשר אצורים בתוכו רגעים וזכרונות משמעותיים מחייו של אדם, לצד מידע ופרטים חיוניים לתפקודו היומיומי – תמונות של עצמו ושל יקיריו, כתובות ומספרי טלפון של קרובים ומכרים, יומן, פתקי תזכורות ולוח שנה, ועוד. [...] הסמארטפון משמש גם כמחשב, גם כמצלמה, גם כטלפון ועוד פונקציות רבות, בגינם נתפס המכשיר בעיני רבים ל'צינור' אל העולם שבחוץ, ואף לפלטפורמה באמצעותה אנשים מנהלים מערכות יחסים חברתיות. [...] הסמארטפון הוא מעין כספת ניידת המכילה תמונות, לעיתים תמונות רגישות, התכתבויות אישיות ומידע פרטי, ולעיתים אף סודי [...]. מרבית המכשירים הסלולריים הנמכרים כיום, הינם 'מכשירים חכמים', שמהווים לרוב גם שער כניסה לשלל נכסיו הדיגיטליים של האדם – חשבון דואר אלקטרוני, חשבון פייסבוק ורשתות חברתיות נוספות, אפליקציות עם גישה לחשבון הבנק וכיוצא באלה. ההתקדמות הטכנולוגית מן העת האחרונה, אף הופכת את המכשיר הסלולארי לאמצעי תשלום המכונה 'ארנק דיגיטלי', אשר מחליף בהדרגה את כרטיסי האשראי הקשיחים".
רוצה לומר, כי אם "בעולם הישן" הפגיעה בפרטיות היתה באה, למשל, לידי ביטוי בעיון ביומנה האישי של מתלוננת בעבירת מין, הרי שהפגיעה בפרטיות בעקבות עיון במחשב האישי או בטלפון הנייד של המתלוננת, עלולה להיות קשה ואנושה בהרבה (ואזכיר, לדוגמה בלבד, את התופעה הנפוצה לצערנו במקומותינו, של משלוח תמונות אינטימיות באמצעות הטלפון). היסטוריית הגלישה יכולה לספר לא רק על תחומי העניין של המשתמש אלא גם על הנעשה במוחו. המשתמש עצמו אינו מודע לעיתים לכך שהמחשב או הטלפון הנייד משרטטים את סיפור חייו. כך, לדוגמה, הטלפון הנייד יכול לספר לנו היכן היה המשתמש בכל עת, בבחינת "האח הגדול" העוקב אחר תנועותיו, כמעט קרבה מסוכנת להשלכות העידן הטכנולוגי על פי סדרת הטלויזיה "מראה שחורה" (באחד מפרקי הסדרה מתוארת מציאות לפיה לכל אדם יש אפשרות ליצור ארכיון מצולם של כל מה שראה בימי חלדו, מה שמאפשר חדירה למרחב הזכרון הפרטי של כל אדם).
בנקודה זו אנו מגיעים למאפיין נוסף של חומרי מחשב וטלפון נייד. הפגיעה בסוד השיח, בפרטיות או בחסיונות ואינטרסים אחרים, אינה רק כלפי העד במשפט שהמחשב או הטלפון הנייד שלו נחשף לגילוי ולעיון. הפגיעה היא גם של צדדים שלישיים רבים אשר "נוכחים" שלא בטובתם בחומר, כמי שעמדו בקשר כזה או אחר עם בעל המחשב. זאת ועוד, המחשב עצמו יכול שישמש מספר אנשים, עניין השכיח במיוחד במחשבים ביתיים המשמשים כמה בני משפחה (חיים ויסמונסקי חקירה פלילית במרחב הסייבר 226-225 (2015) (להלן: ויסמונסקי)).
לסיכום: כמות אדירה של מידע; פוטנציאל ראייתי אובייקטיבי מזמן אמת; ופגיעה קשה בפרטיות, בחסיונות ובערכים מוגנים הן של המשתמש והן של צדדים שלישיים – אלה הם המאפיינים העיקריים של תוצרי מחשב וטלפונים ניידים (להלן: תוצרים דיגיטליים). בהמשך, נעמוד ביתר פירוט על מאפיינים אלה ואחרים.
הדברים לא נעלמו מעיניו של המחוקק. נוכח הפגיעה הקשה בפרטיות, מצא המחוקק עוד לפני יותר מעשור לחוקק את פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מספר 12) (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס"ה-2005 (להלן: הפסד"פ). כך, בסעיף 23א לפסד"פ נקבעו נהלים מיוחדים לחיפוש ותפיסה של חומר מחשב תוך התחשבות בפגיעה בפרטיות (ראו גם עניין היינץ, פסקה 62 (2.1.2011)). עם חלוף השנים, המחוקק לא שקט על שמריו והוגשה ועברה בקריאה ראשונה הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014 (להלן: הצעת החוק). סעיף 59 להצעת החוק קובע הסדר מיוחד למסירת העתק של חומר מחשב למי שממנו נתפס המחשב, ופרק ו' להצעת החוק עוסק כולו ב"פעולות בחומר מחשב" וקובע הסדרים מיוחדים לחדירה לחומר מחשב, לרבות שיקולים וסדר עדיפויות בקביעת סוג הצו לפעולה בחומר מחשב (סימן ד' בפרק ו' להצעת החוק)״ (הדגשות שלי-צ.ק).
ה. אשר לטענה כי מדובר במאגר מידע שאי רישומו כחוק מוליך מניה וביה, לחשיפתו לעין כל.
12. מהו " מאגר מידע" לפי חוק הגנת הפרטיות, תשמ״א-1981 (להלן: ״החוק״):
חוק הגנת הפרטיות ותקנותיו כוננו לפני קרוב לארבעה עשורים, בין היתר, כדי להגן על המידע הרגיש האגור במאגרים ולמנוע את חשיפתו לשימוש שלא על פי דין.
דיני מאגרי המידע הכלליים מוסדרים בפרק ב' לחוק.
סעיף 7 לחוק מגדיר "מאגר" בזו הלשון:
״...אוסף נתוני מידע, המוחזק באמצעי מגנטי או אופטי והמיועד לעיבוד ממוחשב, למעט –
(1) אוסף לשימוש אישי שאינו למטרות עסק; או
(2) אוסף הכולל רק שם, מען ודרכי התקשרות, שכשלעצמו אינו יוצר איפיון שיש בו פגיעה בפרטיות לגבי בני האדם ששמותיהם כלולים בו, ובלבד שלבעל האוסף או לתאגיד בשליטתו אין אוסף נוסף; ״
ניתן אפוא ללמוד מלשון הסעיף כי התנאי הראשון מתייחס לאופן בו מוחזק אוסף נתוני המידע, ובכלל זה נדרש על המבקש להוכיח כי אותו מידע מסוים, קרי אותו ״אוסף נתוני המידע״, אינו מוחזק במאגר-ידני אלא באמצעות מסגרת ממוחשבת (ראה לעניין זה, דן חי ״ההגנה על הפרטיות״ עמוד 271 (2006):
בד בבד, בחר המחוקק להוציא שני אלה מהגדרת ״מאגר״ – האחד, אוסף נתוני מידע לשימוש אישי שאינו למטרת עסק, והשני, אוסף נתוני מידע הכולל ״רק שם, מען ודרכי התקשרות״. משום כך, ניתן ללמוד כי הסעיף מתייחס לאוסף נתונים ״בסיסי״, לגביו סבר המחוקק כי אוסף נתונים מסוג זה מטבעו וטיבו נעדר פגיעה בפרטיות.