הכלל הוא, כי למעט מספר חריגים מצומצם, כל "אוסף נתוני מידע, המוחזק באמצעי מגנטי או אופטי והמיועד לעיבוד ממוחשב" מהווה מאגר מידע, כאשר מידע ומידע רגיש מוגדרים בסעיף 7 (1) לחוק ( תיקון מס' 4 תשנ"ו-1996) .
יודגש, כי מקום בו חפץ פלוני להעלות טענה,לפיה קיימת חובת רישום מכוח סעיף 8(ג) לחוק, ביחס למידע מסוים, עליו הנטל להוכיח כי בנסיבות העניין אותו מידע מסוים אכן עונה להגדרת ״מאגר מידע״ לפי סעיף 7 לחוק .
להבדיל מהגדרת ״מאגר״, הגדרת ״מידע״ הוגדרה באופן נפרד ועצמאי בסעיף 7 לחוק, הואיל והמחוקק שזר להגדרת ״מידע״ נתונים עצמאיים ומגוונים,באחת מן החלופות, העונים להגדרת ״מידע״, כל אחד כשלעצמו.
א. אישיותו של אדם;
ב. מעמדו האישי;
ג. צנעת אישותו;
ד. מצב בריאותו;
ה. מצבו הכלכלי;
ו. הכשרתו המקצועית;
ז. דעותיו ואמונתו.
ראה לעניין זה, דן חי ״ההגנה על הפרטיות״ (2006):
״ה-״מידע״ מוגדר בנפרד מהגדרת ״מאגר מידע״, אף הוא במסגרת סעיף 7 לחוק...הגדרת מידע מורכבת מרשימת נתונים אשר החוק הכיר בהם כ״מידע״, לצורך פרקים ב׳ ו-ד׳ לחוק, הפרקים העוסקים במאגרי המידע (פרק ב׳) ובמסירת מידע וידיעות מאת גופים ציבוריים (פרק ד׳)....״ (שם, עמוד 272)
כך נקבע ברע״פ 8464/14 מדינת ישראל נ׳ ניר עזרא (פורסם בנבו, 15.12.2015):
"השאלה המתעוררת בנידון דידן היא האם אכן מדובר במאגר מידע, נוכח החריג הכלול בסעיף 7 לחוק. הסייג המופיע בסעיף 7 לחוק מורכב משני רכיבים – "אישי" ו"שאינו למטרת עסק". האם מדובר בתנאים חלופיים או מצטברים? התשובה נמצאת בהליך החקיקה.
ההגדרה העדכנית למאגר מידע באה לעולם בהצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 4) (מאגרי מידע), תשנ"ו-1996. כשעלתה הצעת החוק לקריאה ראשונה במליאה, הסביר שר המשפטים דאז, דוד ליבאי, כי "התיקון מוציא מכלל 'מאגר מידע' את המחשבים האישיים שאינם למטרות עסק" (ד"כ 13(3), 3925 (תשנ"ד)).
בועדת חוקה, חוק ומשפט, הסבירה נציגת משרד המשפטים, עו"ד דלית דרור, כי "בפסקה (1) כשלעצמה יש שני תנאים מצטברים: גם שימוש אישי וגם שלא למטרות עסק. אם השימוש הוא לא למטרות עסק אלא למחקר, זה לא שימוש אישי. רק בהתקיים שני התנאים יוצאים מהגדרת מאגר מידע. זאת אומרת שהחוק לא יוצא מהגדרת מאגר מידע" (פרוטוקול הדיון בועדה, 13.6.94). המחוקק אמר איפוא את דברו באופן ברור למדי.
הכניסה לחריג בהגדרת "מאגר מידע" מותנית בעמידה בשני תנאים מצטברים – "אישי" ו"שאינו למטרת עסק"...המונח "עסק" אינו מוגדר בחוק דנא, וגם עיון בהליך החקיקה אינו מסייע בידינו....מן המקובץ ניתן להתרשם, כי – דרך כלל – כשהמחוקק משתמש במונח "עסק" כוונתו לפעילות עסקית בעלת אופי קבוע ומחזורי. האם פעילותו של עזרא, אשר השתמש בנתונים שבידו פעמים בודדות לצורך גניבות מזדמנות, אינה נכנסת להגדרה זו, הגם שמטרתה היתה עשיית רווחים; האם ניתן לכנות זאת עסק? לדעתי, לא בלי התלבטות, ותוך השוואה לחוקים שנזכרו, התשובה אינה בחיוב, ומכל מקום הספק גדול." (פסקה כה לפסק דינו של הש׳ א׳ רובינשטיין)(הדגשות שלי-צ.ק). .
ניתן להצביע על שלושה תנאים מצטברים על מנת שמידע מסוים יעמוד בהגדרת ״מאגר מידע״ לפי החוק.
מבחן טיב המידע,מבחן אופן החזקת המידע ועמידה באחד התנאים המנויים בסעיף 8(ג) לחוק. על מנת לעמוד במבחן זה יש להוכיח כי ״מאגר המידע״ עונה לאחד משני אלה:
א. אין מדובר במאגר היחיד הנמצא בידי בעל המידע או תאגיד הנמצא בשליטתו.
ב. אכן מדובר במאגר היחיד הנמצא בידי בעל המידע או תאגיד בשליטתו, ובלבד שטיב המידע אינו נכנס בגדר אחד מאלה:
(א) מדובר באוסף נתונים לשימוש אישי שאינו עסקי.
(ב) מדובר באוסף נתונים בסיסי וכללי אשר מטיבו וטבעו נעדר משום פגיעה בפרטיות.
ראה הרחבה, דן חי ״ההגנה על הפרטיות״ עמודים 273-277, (2006).
ו. מן הכלל אל הפרט
בהודעת הערעור ובתשובה בכתב לתגובת המשיב חזר וטען ב"כ המערערת כי המשיב "אגר מידע". לא מצאתי בתשובותיו, מענה מניח את הדעת, לשאלתי מדוע נקט כלפי המשיב בתיבה "אגר מידע". גם בהפנייתו להתפקדות למפלגה מסוימת אין תשובה של ממש לשאלה.
סעיף 13(א) לחוק קובע כי כל אדם זכאי לעיין במידע המצוי בפנקס מאגרי המידע ובלבד שהמידע מתייחס אליו ובסייגים הקבועים בחוק.על הזיקה שבין המידע לבין האדם שהמידע נסוב אודותיו,מלמד גם סעיף 14(א) לחוק – "אדם שעיין במידע שעליו ומצא כי אינו נכון...".
כמו כן,ראה סעיף 23 ג לחוק לגבי הגופים הציבוריים הזכאים לקבל המידע.
אכן,המשיב חבש מספר כובעים, הן כאדם פרטי והן בתפקידיו הציבוריים השונים. אולם,לא הוצגה ראשית ראיה, כי המשיב פעל באופן " מחזורי וקבוע" כהגדרת הפסיקה על מנת ללקט מידע אודות אחרים.לא הוצגה כל תשתית לפיה המידע האצור בטלפונים הניידים,שטיבו אינו ידוע, נועד לתכלית שברישום מאגר מידע.המתווה המשפטי המוצע על ידי ב"כ המערערת יוליך לתוצאה שאין להלום אותה, על פיה, כל תוכן של טלפון חכם (סמארטפון) הינו בבחינת מידע רגיש,ומשכך מתחייב רישומו כמאגר מידע.
מלכתחילה נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 2)(מאגרי מידע),התשנ"ד-1993 כי יש להוציא מהגדרת מאגר מידע,מחשבים אישיים "מכלל החובות שמטיל החוק,"שכן זוהי גזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה".( ה"ח מטעם הממשלה,2234,מיום 10.1.1994 עמ' 149). ברי,כי בחלוף השנים ועם התקדמות הטכנולוגיה הפך הטלפון החכם למחשב אישי לכל דבר וענין ומכאן שהדברים האמורים בהצעת החוק יפים גם לטלפון חכם.
בהצעת חוק הגנת הפרטיות, התשע"ט-2019, אשר גובשה על ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה ועו"ד חיים רביה, מוצע לבטל את החובה לרישום מאגרי מידע, מאחר והיא הפכה לאות מתה. כך נאמר בסעיף 12 להצעה: "..בעולם דיגיטלי, שבו מידע אישי נאגר ונשמר כעניין שבשגרה, הדרישה לרישום מאגרי מידע מטילה נטל רגולטורי בלתי סביר כמעט על כל אדם המחזיק רשימת שמות של לקוחות, צרכנים או משתמשים בשירות שהוא נותן".
ז. הזכות לפרטיות
טוען ב"כ המערערת כי מדובר במאגר מידע אשר לא נרשם כחוק והמסקנה המתבקשת הינה כי יש לחשוף אותו לעיני כל.
הטענה אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק לפיו מדובר בעבירה מסוג אחריות קפידה ותו לא,(ראה סעיף 31א (א)(1) לחוק) והיא עומדת בניגוד לזכות לפרטיות המעוגנת בחוק יסוד:כבוד האדם וחירותו.
סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו.
ראה לעניין זה ע״פ 2135/91 מדינת ישראל נ׳ ג׳ק בן דוד מלול (פורסם בנבו, 28.09.1993):
"חוק הגנת הפרטיות בא למלא חלל משפטי בשים לב להתפתחות הטכנולוגיה, כמאמרו של כב' השופט בך שצוטט ע"י כב' הנשיא שמגר בד"נ 9/83 פד"י מב (3) 837, 850:
"הדעה המקובלת כיום היא שלא די בהגנה הניתנת לאדם עפ"י הדין נגד פגיעה בגופו ובנכסיו אלא יש להבטיח הגנה גם בפני הפגיעה בפרטיות. התרחבות אמצעי התקשורת ההמוניים, ההתפתחות וגידול התפוצה של מכשירים טכנולוגיים המאפשרים האזנה, התחקות ובילוש ממרחק, התרחבות האיסוף והריכוז של מידע בידי גורמים צבוריים ופרטיים, והגידול המהיר של האוכלוסיה וצפיפות הדיור - כל אלה מביאים להחמרת הפגיעות בפרטיות. הפרט מוצא עצמו חשוף לעין כל בנושאים שהצנעה יפה להם והוא חש שעניניו האישיים האינטימיים יהפכו ללא הצדקה לנחלת הצבור. מצב חדש זה יצר את הצורך לשריין את ההגנה על זכותו של האדם לפרטיות, ולמלא חלל משפטי בנושא שחשיבותו גדלה והולכת." (שם, עמוד 7).
ראה גם בג״ץ 5870/14 חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע״מ נ׳ הנהלת בתי המשפט (פורסם בנבו, 12.11.2015):
"נפתח בזכות לפרטיות, עליה נאמר כי היא "מותחת את הקו בין הפרט לבין הכלל, בין 'האני' לבין החברה. היא משרטטת מתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח 'האני' שלו, בלא מעורבות של הזולת" (בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 470, פסקה 16 לפסק-דינו של המשנה לנשיא – כתארו אז – ברק (1994)). אכן, פרטיותו של אדם היא מבצרו. מבצר זה הולך ונסדק עם התקדמות הטכנולוגיה, ויש שגורסים שפרטיות היא נחלת העבר(A. Michael Froomkin, The Death of Privacy, 52 Stan.L.Review.1461 (2000); ראו גם יאיר עמיחי-המבורגר ואורן פז "אנונימיות ואינטראקטיביות באינטרנט: הזכות לפרטיות כמושג רב-ממדי" פרטיות בעידן של שינוי 201 (תשע"ב-2012)), ובמציאות המעשית הדבר אינו רחוק; היכולת לצלם ולהקליט בטלפון הנייד הזמין לרבים, ובחברות מתקדמות טכנולוגית כמעט לכל, גזלה את הפרטיות באופן מסיבי, בשטף גבה-גלי "מים רבים אדירים משברי-ים" (תהילים, צ"ג ד'). ואולם, אין פירוש הדבר שהערכיות הקשורה בשמירת הפרטיות פסקה מן העולם. אמת, העידן החדש מביא עמו כלים חדשים – וברכה והיפוכה טבועות בהן – אך דומני שאין הדבר מחייב ויתור מוחלט על כבוד האדם ועל שמו הטוב. יפים לכך דברי המלומד מ' בירנהק "הטכנולוגיה מקיימת קשרים מורכבים עם הזכות המשפטית לפרטיות, בדומה ליחסה של הזכות עם הנורמה החברתית. לעתים הטכנולוגיה משפיעה על תוכן הנורמה החברתית ו/או הזכות המשפטית, לעתים המשפט ו/או הנורמות החברתיות משפיעים על הטכנולוגיה. לעתים המשפט משתף פעולה עם הטכנולוגיה, ולעתים יש תחרות ביניהם" (מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 45 (תשע"א); ראו גם מיכאל בירנהק "שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל י"א 9 (תשס"ח)). היחס הראוי לטכנולוגיה אינו בינארי, אלא יש לחפש את דרך האמצע המאפשרת ליהנות מפירות הטכנולוגיה תוך צמצום הפגיעה בזכויות הפרט, המתלוה אליה לעתים קרובות. דומה הדבר לסיפור בתלמוד הבבלי (חגיגה, ט"ו ע"ב) על ר' מאיר שלמד מאלישע בן אבויה – תנא ששנה ופירש ומכונה "אחר" בלשון התלמוד. התלמוד משבח את ר' מאיר על כך ש"תוכו אכל קליפתו זרק". קרי, ר' מאיר השכיל לאמץ את הצדדים החיוביים במורו מבלי לקבל גם את הצד האחר. המשפט העברי מתיחס להגנת הפרטיות, בין היתר, באמצעות המושג "היזק ראיה" – נזק שאדם גורם לחברו על ידי הסתכלות לתוך רשותו; על הפסוק "מה טובו אהליך יעקב משכנותיך ישראל" (במדבר כ"ד, ה') אומר רש"י במקום כי "מה טובו אהליך – על שראה פתחיהם שאינן מכוונין זה מול זה". בלעם משבח את עם ישראל על התנהגותו השומרת על הזכות לפרטיות (אליהו ליפשיץ "הזכות לפרטיות במשפט העברי ובמשפט המדינה" פרשת השבוע 33 (תשס"א); ראו גם האנציקלופדיה התלמודית, כרך ח' "היזק ראיה"; גדעון קלוגמן "על היזק הראיה" עיוני משפט ה' 425 (תשל"ו-תשל"ז); שרון אהרוני-גולדנברג "פרטיות באינטרנט בפריזמה הלכתית" הפרקליט נ"ב 151 (תשע"ג)). נשוב ונזכיר, כי הנידון דידן אינו מצריך את שקילת הזכות לפרטיות בכללותה, אלא רק את הפגיעה היתרה בפרטיותם של בעלי הדין העלולה להיגרם, אם מפתוּח פסקי-הדין בהם נזכר שמם יאופשר לגורמים המקבלים גישה ישירה למאגר הפסיקה של הנהלת בתי המשפט." (פסקה כט לפסק דינו של הש׳ א׳ רובינשטיין)
יודגש, בין אם העובדות מלמדות כי מדובר בפרסום שיחה פרטית הנוגעת לנושאים מקצועיים ובין אם מדובר בשיחה פרטית הנוגעת לנושאים אישיים,אין בכוחה של הבחנה מעין זו, כשלעצמה, בכדי לשנות את המסקנה לקיומה של פגיעה בזכות הפרטיות, אלא יש בכוחה רק בכדי לשנות את מידת הפגיעה בה, לכאן ולכאן.
ראה לעניין זה עניין קרא:
״...אמנם מדובר בשיחות פרטיות-מקצועיות, ולא בשיחות פרטיות בנושאים אישיים, ויש בכך כדי להפחית קמעא מעוצמת הפגיעה, אך עובדה זו אינה משנה את המסקנה העקרונית בנוגע לפגיעה בפרטיות.״ (שם, פסקה 21 לפסק דינו של הש׳ נ׳ סולברג)
ח. ומכאן לשאלה, מהו ״עניין ציבורי״.
בעניין קרא, בית המשפט חזר על ההלכה הפסוקה באשר להגדרת ״עניין ציבורי״:
״חשוב לדייק מהו אותו 'עניין ציבורי': "פרסום שיש בו עניין ציבורי פורש בפסיקה לא כפרסום שמעניין את הציבור, ובכך יש בו אולי כדי 'לספק מזון לסקרנים או למלא יצרם של רכלנים', אלא כפרסום שיש לציבור תועלת בידיעתו, למשל בכך שהוא תורם לגיבוש דעתו בעניינים ציבוריים או מסייע לשיפור אורחות חייו (עניין חברת החדשות, פסקה 38). עינינו הרואות, בכל הנוגע לעניין ציבורי – לא לילך רכיל אנו מבקשים, אלא לחשוף מידע שבידיעתו תועלת של ממש לציבור.״ (שם, פסקה 22 לפסק דינו של הש׳ נ׳ סולברג).
קיים חשש של ממש כי לקביעה בדבר חשיפת תכנים האצורים בטלפון חכם בהיבט של "עניין ציבורי", יהיו השלכות מרחיקות לכת, בבחינת מדרון חלקלק ואפקט מצנן על אישי ציבור ואחרים בחברה הישראלית על רבדיה ומקצועותיה, אשר יידרשו לשקול בקפידה תכתובות,על רקע מקצועי, התכתבויות של מה בכך, שיח שצנעת הפרט יפה לו, חוות דעת אישיות בהקשרים שונים ועוד.
עם זאת, כמאמר כבוד הש' סולברג בעניין קרא: "אין באמור לעיל כדי ליתן "חסינות" מוחלטת לבעלי תפקידים ציבוריים מפני דיון ציבורי בעניינם".
אלה מול אלה ניצבים אפוא שיקולים כבדי משקל- ביקורת על רשויות הציבור, גיבוש דעה מושכלת על התנהלות אישי ציבור, קידום שיח ציבורי ביקורתי ומימוש זכות הציבור לדעת- כל אלה על כף אחת של המאזניים, כאשר על הכף השנייה הזכות החוקתית לפרטיות הנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ככל שמשקלו של אחד השיקולים יגבר, כך יקטן משקלו של השיקול האחר.
למכלול השיקולים יש להוסיף גם את הדרך בה הושגו הטלפונים. אין דין מידע אשר נאסף כחוק והוא מונח בפני גורמי האכיפה ,כדין טלפונים המגיעים לחזקת צד ג' אגב פגיעה בפרטיות וביצוע, לכאורה, של עבירה פלילית.
ט. סיכום
על ההיבט הפלילי האצור בטלפונים שנתפסו,אם ישנו כזה, מופקדת משטרת ישראל, בכללים אשר נקבעו בחוק.
ככלל,המידע האצור בטלפונים חכמים, אינו מאגר מידע כהגדרתו בחוק.
אין בין אי רישום מאגר מידע לבין חשיפתו לעין כל ,ולא כלום.
אשר להיבט הציבורי, קיימים שיקולים לכאן ולכאן. לא נדרשתי במסגרת פס"ד זה להכריע בסוגייה זו וגם לא ניתן להכריע בכך ללא עיון בכל החומר וגם זאת בתנאים הקבועים בחוק (חדירה לטלפונים לאחר קבלת צו שיפוטי) ואחר כל אלה - קבלת תגובת צדדי ג'.