אי תשלום חשבוניות נובמבר 2014 ואילך – שאלת ההפרה והסיום
35. אי העברת כספים ע"י TDT ל-MCE בעניין החשבוניות מושא הודעת הסיום, אינה שנויה במחלוקת ברמה העובדתית. הדבר גם מגובה במסמכים מזמן אמת.
36. על פני הדברים וככל שלא מובא טעם לסתור (עניין שיבחן להלן), אי העברת הכספים מהווה הפרה של ההסכם.
37. האם מדובר בהפרה יסודית? לא אותרה בהסכם הוראה אשר קובעת אלו הפרות יחשבו כיסודיות. בהעדר הוראה הסכמית, חל הדין הכללי. לפי סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 ("חוק התרופות"), הפרה יסודית היא "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה ". לא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי אי תשלום לפי ההסכם לאורך תקופה, מהווה הפרה יסודית של ההסכם.
38. למול האמור מעלה TDT מספר טענות. המרכזיות בהן הן אלה:
(א) אין לראות בהפסקת התשלומים ל-MCE משום הפרת הסכם שכן הכספים עוכבו בהתאם לזכות שעמדה ל-TDT בדין לעשות כן, לאחר ש-MCE היא שהפרה את ההסכם באופן יסודי (סע' 2 לסיכומי ההגנה שכנגד);
(ב) בכל מקרה אין מדובר בהפרה יסודית של ההסכם המזכה את MCE באפשרות לביטול מיידי, לפי שלא ניתנה ל-TDT התראה בת 30 יום לתיקון כמתחייב מהוראות סע' 15.2(a) להסכם.
39. קודם שנפנה לטענות בעניין עיכבון ובעניין התראה, יצוינו בקצרה מספר טענות נוספות שהעלתה TDT בהקשר זה, ולצדן תובא התייחסות תמציתית:
(ג) הטענה: בעבר אירעו עיכובים בתשלומי כספים, גם בסכומים גבוהים מאלה בהם מדובר, הדבר לא שימש כעילה לסיום ההתקשרות ואף מכך יש ללמוד כי העיכוב בתשלום הכספים אינו מהווה הפרה יסודית (סע' 5 לסיכומיה ).
טענה זו אינה בעלת משקל של ממש. ראשית וברמה כללית, צד להסכם יכול להסכין בשלב מסויים עם עיכוב כספים אותם הוא אמור לקבל לפי הסכם ולא לבטל את ההסכם למרות זכות לעשות כן, ואין בכך בהכרח כדי לחייבו להשלים בהמשך עם עיכובים נוספים (ודאי ממושכים יותר). הוראה חוזית ברוח זו גם קיימת בהסכם הקונקרטי (סע' 24.4). שנית, עיון במקרה היחיד אליו הפנתה TDT מעלה כי מדובר בנסיבות שונות. באותו מקרה אכן הצטבר ל-TDT בחודש מאי 2013 חוב העולה על מאה אלף יורו. MCE דרשה את התשלום, בין הצדדים התקיימה תכתובת והחוב נגבה בהסדר לאורך שנת 2013, בצירוף ריבית על העיכובים (סע' 448 לתצהיר אייזיק). בתכתובת ניתן לראות את הבדלי הגישה בין אותה סיטואציה לבין המצב בשנת 2015 (ר' עוד בהמשך) ואת הבסיס שהיה ל-MCE בעבר להעריך כי הסכומים ישולמו (סע' 113 לתצהיר יובל). לאורך הדרך התבטאה MCE באופן המשקף את עמידתה העקרונית על קיום מחוייבות התשלום (ר' למשל דוא"ל קובי מיום 27.5.2013 מ/40 ומיום 13.8.2014 מ/105).
(ד) הטענה: אי העברת הכספים היא רק תירוץ שנועד ליצור מראית עין של הפרה אשר תכשיר את ביטול ההסכם בו חפצה MCE (סע' 5 לסיכומים הראשיים).
גם אם נניח כי ל-MCE היה אינטרס אחר להביא את ההתקשרות עם TDT לסיום, הרי שאם מתקיים מהלך (פעולה או מחדל) שמהווים הפרה של ההסכם (כמו – אי תשלום כספים) ואלה אינם מתוקנים חרף דרישות חוזרות, הזכות לבטל את ההסכם בשל הפרה אינה מתאיינת נוכח אפשרות קיומו של אינטרס אחר. ההפרה אינה הופכת להיות הפרה "למראית עין" (השוו: ת"א (ת"א) 58621/06 חברת אלעד איתי בע"מ נ' קורקוס (13.7.2011), סע' 66).
(ה) הטענה: בכל מקרה אמור היה להתבצע קיזוז בין כספים אלה לבין כספים ש-MCE תחוב בגין רכישה חוזרת של ציוד ותוצאת ההתחשבנות מובילה לכך ש-MCE היא זו שנותרת חייבת ל-TDT (סע' 3 לסיכומי ההגנה שכנגד).
טענת קיזוז או התחשבנות כזו נוגעת למועד שלאחר ביטול ההסכם ואינה רלוונטית לשאלה האם אי ביצוע תשלומים על ידי TDT היווה הפרת הסכם אשר בעקבותיה רשאית הייתה MCE להביא את ההסכם לסיום.