172. ה-ToolBox הוא "מוצר", או "פתרון", מורכב בהרבה מה-Save&Go שהוא מוצר פשוט יחסית (סע' 47 לתצהיר אייזיק, סע' 10 לתצהיר וסיליס). מלכתחילה נזכר ה-ToolBox במגעים בין הצדדים אולם לא שולב בהסכם ההפצה. הסכם ההפצה מתייחס למוצרים מסוימים ולטריטוריות מסויימות (מזרח אירופה בפרט; ל-MCE יש ערוצי שיווק נוספים בעולם). ה-ToolBox לא נכלל במוצרים עליהם חל הסכם ההפצה. TDT מטעמיה, בחרה למקד את פעילותה בהפצת מוצרי MCE. ברמת הפעילות השוטפת, פעלה TDT לעתים לקידום ושיווק מוצרי MCE באופן כולל, לרבות מוצרים שהיא אינה זכאית לעמלות בגינם.
173. בראשית יחסיהם נתקלו הצדדים במהמורות, אולם גברו עליהן. נחזה כי שיתוף הפעולה המקצועי התייצב. בהיבט הכספי, עמדה TDT לאורך הדרך בפני קשיים אשר באו לידי ביטוי לעתים גם ביחסים מול MCE. הצדדים הצליחו שלא להוביל את הקשיים לכדי משבר מהותי.
174. במחצית שנת 2013 החלו הצדדים לדון בהרחבת סמכותה של TDT לפי ההסכם כך שתפעל לשיווק ה-ToolBox ותהא זכאית לעמלות בגין כך. יתכן שהצדדים הגיעו להבנות חלקיות בתכתובות או בפגישה בקיץ 2013 (למשל, מ/42) אך בכל מקרה לא נתקיימו מסוימות וגמירות דעת הדרושות להכרה בקיומו של הסכם. הסטטוס בין הצדדים קיבל ביטוי במכתב מחודש ספטמבר 2013: מחד גיסא – שביעות רצון משיתוף הפעולה עם TDT, מאידך גיסא – צורך בהבטחת תשתית הולמת ב-TDT שתאפשר את הרחבת שיתוף הפעולה למוצרים המתקדמים. הכדור עבר למגרשה של TDT להעברת תוכנית עסקית שתניח את דעתה של MCE, קודם להתקדמות לעניין ההסכם.
175. בחודש ינואר 2014 העבירה TDT חומרים אל MCE, התקיימה פגישה ו-TDT הוציאה מכתב המתייחס להסכמות לכאוריות בעניין שיעורי עמלה וביקשה אישור לכך. לא ניתן אישור. כמו כן, לא נערך ולא נחתם הסכם או תיקון להסכם ההפצה כמתחייב מהוראות ההסכם. במקביל, הצדדים המשיכו לפעול בשיתוף פעולה וברוח חיובית.
176. TDT פעלה לגייס כספים מבעלי מניותיה. מנכ"ל MCE נטל חלק באסיפת בעלי מניות שהתכנסה לשם כך ונתן לבעלי המניות להבין כי בכוונת MCE להמשיך ולשתף פעולה עם TDT בשיווק מוצריה לטווח ארוך. MCE הייתה ערה לכך שכל פעילות TDT אותה עת התבססה על מוצריה.
177. גם בשלב זה לא נחתם מסמך המגבש הסכמות בין הצדדים. כמו כן, לא נחתם כל הסכם עם לקוח לגבי ToolBox ולפיכך לא ניתן לנסות להתחקות אחר הסכמות והבנות הצדדים מתוך התנהלותם בפועל לגבי הסכם כזה .
178. TDT פעלה לשיווק מוצרי MCE, מבלי להגביל את השיווק ל-Save&Go. וסיליס פעל ביתר שאת לקידום ושיווק רכיבי ה-ToolBox. פעולותיה אלה של TDT נעשו בידיעת MCE, בתיאום עימה ובשיתוף פעולה. בשלב מסוים ולאחר דיון בהקשר הזדמנויות של ToolBox/פיצ'רים מתקדמים אף הודיעה MCE (8.8.2014) כי הוחלט להקצות לכמה לקוחות צוותים יעודיים, כאשר לכל לקוח יוצמד מנהל עסקי ומנהל מקצועי. הצוותים שצוינו היו מעורבים - שתי החברות.
179. צלילים שאינם הרמוניים מבצבצים "בין השורות" בתכתובות של המשך חודש אוגוסט 2014. MCE שקלה מתווה מעודכן ליחסי הצדדים; TDT מצידה העלתה טענות על קשיים בהליכי חתימה על הסכמים והדגישה את ההוצאות אותן הוציאה לצרכי פיתוח השוק לנוכח אמונתה בשיתוף פעולה ארוך טווח.
180. החל מאותה עת (מחצית אוגוסט 2014 לערך), כנראה, הייתה תלויה ועומדת בין הצדדים סוגיית הפעילות המשותפת, במפורש ובמשתמע. פעולות מקצועיות ושיווקיות נמשכו, אך נחזו סימני חוסר אמון הדדיים והדברים הגיעו לכדי פגישות ביוזמת בעלי מניות, כדי לבחון כיצד ליישר את ההדורים.
181. בצד זאת החמיר המצב בין TDT לבין וסיליס, אשר TDT לא שילמה לו מהלך תקופה ארוכה. מבחינת MCE, וסיליס היה איש המפתח ב-TDT לצרכי שיווק של ToolBox והקשיים שבינו לבין TDT היו משמעותיים. סוגיה זו העמיקה את הבעייתיות.
182. בשלהי שנת 2014 אמורה הייתה MCE להעביר ל-TDT הצעה לגבי מתווה היחסים. MCE התעכבה בכך. TDT מצדה נמנעה מלבצע תשלומים. משהועברה הצעה והחלה תכתובת לגבי תוכנה, ראתה TDT בעמדתה של MCE משום הפרת הסכם ודרשה ממנה לפעול לפי הבנות שנטען כי התגבשו לכדי הסכם. החלה מעורבות גלויה של עורכי דין חיצוניים והאסקלציה, ההסלמה, נמשכה עד שביום 9.4.2015 הודיעה MCE על הבאת ההסכם לידי גמר.
183. הטעם לדרך בה התנהלו הצדדים במחצית השנייה של 2014 אינו ברור. TDT מעלה השערה כי חל שינוי ביחסה של MCE אליה, עקב הצטרפותו של רייפמן ל-MCE בחודש מאי 2014. לכך נדרש בפירוט נוסף בהמשך. MCE מצדה, אשר אינה מבצעת "רזולוציה" לגבי לוחות זמנים מדוייקים, טוענת באופן כללי לקיום מגעים לאורך שנת 2014 לגבי אפשרות שילובה של TDT בשיווק פתרון ה-ToolBox ולקשיים הכספיים של TDT אשר לא איפשרו לה להשקיע משאבים הנדרשים בפיתוח מערך שיווק ומכירה מתאים. לטענת MCE, הצדדים דנו במודל שיתוף פעולה שיתאים למצב – מודל בו TDT אינה משווקת את ה-ToolBox ועם זאת זכאית לתגמול של עמלה (מופחתת) עבור הפניית לקוחות.
184. בסופו של יום, הראיות אינן מגבשות תשתית מספקת לקביעת מסקנות לגבי הטעמים שעמדו בבסיס התנהלות MCE והצדדים בכלל. לא ברור מדוע התפתחה הדינמיקה כפי שהתפתחה. המסמכים משקפים את התדרדרות היחסים אך אין בהם די כדי לבסס מסקנות לטעמי הדבר. לא שוכנעתי כי מדובר במקרה בו MCE פעלה בכוונת מכוון בכלל ובעיתוי שנבחר בפרט, כדי לנשל את TDT מפעילותה ולקטוף את פירות עמלה בפיתוח השוק.
185. ההסכם בין הצדדים בוטל כדין. יתכן שהביטול שירת אינטרס של MCE לסיים את היחסים. לצורך העניין ובשים לב למועד הביטול והחרפת הקרע, אף ניתן להניח כך. אולם, עמדה ל-MCE הזכות לבטל את ההסכם לנוכח ההפרה היסודית של TDT. הנסיבות אינן עולות כדי שימוש בזכות שלא בתום לב. אין מדובר, לשם דוגמא, במקרה בו צד מפר "נתלה" בהפרה אחת של הצד המקיים ומודיע מיידית על ביטול הסכם. MCE פנתה אל TDT פעמים רבות ונתנה לה הזדמנויות חוזרות ונשנות לתקן את ההפרה. TDT בחרה שלא לבצע את התשלום. היא עשתה כן מטעמיה. יתכן כי סברה שיש לה זכות בדין שלא לשלם בשל התנהלות MCE שהיא ראתה בה הפרה, יתכן שהיה זה ניסיון לעשות שימוש טקטי ב"כלי" שבידיה, יתכן שטעם אחר עמד בבסיס החלטתה של TDT. בפועל, העדר התשלום הביא להסלמה נוספת וכן היווה הפרה יסודית שאיפשרה והכשירה לבסוף, לאחר פניות, משלוח של הודעת סיום הסכם כדין.
186. משבוטל ההסכם כדין בעקבות הפרה יסודית, אין משמעות של ממש - לצורך הסעדים אותם ביקשה TDT - לשאלה האם בשנת 2014 בא גם פתרון ה-ToolBox תחת כנפי ההסכם (עם עמלות כאלה או אחרות). על כך עמדנו בשלב קודם.
187. במקביל לכל האמור, יש קושי בחלקים מהתנהלותה הנזכרת של MCE בשנת 2014. בפרט כך לגבי ערפול ההתייחסות בעקבות דוא"ל ינואר 2014, ההשתתפות באסיפת בעלי המניות וההתקדמות הניכרת בשיתוף הפעולה המקצועי והטכני בין החברות לגבי פתרון ה-ToolBox, סוגיות אשר פורטו בהרחבה לעיל.
188. ההתנהלות המוקשית מצד MCE אינה מובילה למסקנה כי נכרת בין הצדדים הסכם לגבי ה-ToolBox. TDT הייתה ערה לצורך בהסכם חתום על ידי שני הצדדים. לא בכדי ציין אייזיק בתצהירו (סע' 276) כי העיכוב של MCE בשלהי 2014 בהעברת הצעה היה משמעותי ויצר אי ודאות עסקית. TDT גם לא הרימה את הנטל להוכיח כי שיקולים שאינם ממין העניין עמדו בבסיס החלטות והתנהלות MCE לגבי ה-ToolBox. כידוע, "יכול פלוני להפסיק משא ומתן בנסיבות המצדיקות זאת מבחינתו, לפי שיקולו ומצפונו, ואשר אינן מוצדקות מבחינת הנתונים האובייקטיביים, ולמרות זאת לא יגלה בכך בית המשפט, לפי נסיבותיו של העניין, העדר תום-לב דווקא" (ע"א 251/84 חברת ס.ג.פ. להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 463 (30.5.1985)). קל וחומר לא שוכנעתי במידה הדרושה בדין כי נתקיימו בהתנהלותה של MCE היסודות להוכחת עילת התרמית. אולם, יש בהתנהלותה של MCE מהלך כמה חודשים בשנת 2014 באופן שתואר ואשר לא שיקף כראוי את מצב הדברים העובדתי והמשפטי ועודד את TDT להיכנס להוצאות לצרכי שיווק ה-ToolBox, כדי חוסר תום לב כלפי TDT לכל הפחות בניהול המשא ומתן לגבי ה-ToolBox.
189. לנוכח מסקנה זו, עולה שאלת ההשלכה האופרטיבית. רוב הסעדים המבוקשים על ידי TDT בתובענה אינם הולמים. ראינו כי גם אם היו הצדדים מגיעים להסכם לגבי ה-ToolBox, לא הייתה TDT זכאית לסעדים אלה. קל וחומר כך כאשר לא הייתה התקשרות בהסכם. אולם, בשונה ממקרה בו הצדדים התקשרו בהסכם, יכולה להיות לענייננו רלוונטיות לסוגיית הוצאות אותן הוציאה TDT.
כאשר הצדדים פעלו במסגרת הסכם ההפצה, TDT לא הייתה זכאית להחזר הוצאות, היא נטלה על עצמה את הסיכון בעלויות אך גם את הסיכוי כי תזכה לעמלות . הדברים שונים כאשר הפעולות אינן באות תחת כנפי הסכם ההפצה.
190. TDT ביצעה פעולות ענפות לאורך חודשים בהקשר רכיבים של ה-ToolBox, הן למול לקוחות והן למול צוותי MCE, הכל – בידיעת MCE ואף בעידודה ובשיתופה. הדברים תוארו בהרחבה בתצהירים מטעם TDT ולא נסתרו. גם אם נקבל את עמדת MCE כי היו אלה נסיונות לבחון מודלים של הפצה קודם להתגבשות הסכם (שלא גובש לבסוף), אין לקבל עמדה לפיה מדובר ב"שלח לחמך" מוחלט מטעמה של TDT שנועד לשכנע את MCE כי ביכולתה להפיץ את ה-ToolBox (השוו: תצהיר יובל, סע' 106). אמנם, לו היה נחתם הסכם ובעקבות כך הייתה TDT זכאית לעמלות לגבי ה-ToolBox, ככל הנראה לא היה מקום לשפותה על הוצאות שהוציאה עוד קודם לכן (בדומה לתנאי הסכם ההפצה). אך משלא נחתם הסכם וכאשר MCE פעלה כלפי TDT באופן שתואר לעיל, שהיה בו כדי לעודד הוצאות של TDT בשיווק מוצרים של MCE ונמצא בו פגם, ראוי לשפות את TDT על הוצאות שנגרמו לה בשל כך.
ודוק: אין מדובר בכל הוצאותיה של TDT. מלכתחילה היה על TDT לשאת בעלויות הקשורות בהסכם ההפצה והיא אף קיבלה תשלומים עבור כך. ניתן גם לקבל כי יש מידה מסויימת של הוצאות אשר מפיץ מוציא על חשבונו כחלק מנסיונו לשכנע יצרן להתקשר עימו בהסכם (או להרחיב את היקף ההסכם עימו). אך היקף פעילותה של TDT לטובת שיווק ה-ToolBox חרגה משמעותית, ובעידוד MCE, מהיקף אותו ניתן לייחס לפעילות כזו. על כך יש לשפותה.
191. MCE טוענת כי פעולות השיווק של TDT "גרמו נזקים" (סע' 107 לתצהיר יובל). בהינתן היקף הפעילות שבוצעה ע"י TDT וכאשר חלקים נרחבים מפעילות זו בוצעו ע"י וסיליס, אשר MCE הכירה ביכולותיו ושקלה לגייסו לשורותיה, לא סברתי כי טיעון זה משקף את עיקר פעילות TDT בתקופה הרלוונטית או כי יש בו כדי לגרוע מהמסקנה לגבי זכותה לשיפוי הוצאות.
192. על רקע ההערות שהובאו לעיל לגבי החומר הראייתי בעניין ההוצאות, יקבע הסכום בו יש לחייב את MCE כלפי TDT בהקשר הוצאותיה בשל חוסר תום לב בהתנהלות, בדרך של אומדנא. לאחר בחינת החומר, לרבות נתונים שהובאו להוכחת הוצאות, אני מוצאת להעמיד את הסכום בו תחוייב MCE כלפי TDT בהקשר זה, על סך של 450,000 ₪.
התביעה העיקרית – אחריות אישית?
רייפמן
193. TDT טוענת לקיום קשר בין הצטרפותו של רייפמן ל-MCE כמנהל שיווק בחודש מאי 2014 לבין שינוי ביחסים בין הצדדים. כן נטען כי רייפמן הוא ש"הגה את התוכנית לנשל את TDT" (סע' 7 לסיכומים).
194. המסמכים מזמן אמת שהוגשו לתיק אינם מבססים טענה כזו. לא ניכרת כמעט כל מעורבות של רייפמן בענייני הקשר בין הצדדים, קל וחומר מעורבות שאינה עניינית.
195. אייזיק סבר מלכתחילה שלא כדאי שרייפמן יצטרף ל-MCE וזאת ברמה ניהולית, לנוכח עברו האישי של רייפמן שיכול להיות בו כדי להכביד. אין לכך רלוונטיות לטענות המועלות בתביעה לגבי פועלו של רייפמן לאחר הצטרפותו, טענות שהן העומדות בבסיס הדרישה לחייבו אישית כלפי TDT.
196. לשם תמיכה בדרישתה לחיובו האישי של רייפמן, הפנתה TDT בעיקרם של דברים לסעיפים בתצהירו של אייזיק ולסעיף אחד בתצהיר של אחד מבעלי מניותיה (שריאל).
עיון בתצהירו של שריאל מעלה כי כל שצוין בסעיף הרלוונטי (סע' 20) הוא קיומה של פגישה אחת ברוח טובה בחודש נובמבר 2014. פגישה זו אף התקיימה, לפי תצהירי TDT עצמה, ביוזמת בעלי מניות של TDT ולא לנוכח מעורבות קונקרטית ידועה של רייפמן (סע' 20 לתצהיר שריאל, סע' 270 לתצהיר אייזיק).
197. נותרים אנו עם טענות בתצהירו של אייזיק, עניין מוקשה באופן מובנה בהיותו בעל עניין בהליך. עיון מעלה כי ממילא גם בתצהיר זה אין תימוכין של ממש לנטען.
198. בתצהירו מתייחס אייזיק להתנגדותו מלכתחילה להצטרפות רייפמן, עניין שאינו רלוונטי כאמור. אשר לפעילות בתקופה שבבסיס המחלוקת ולניסיון לקשר בין פועלו של רייפמן לבין שינוי ביחסים בין החברות, אין בתצהיר אלא השערות והערכות.
199. למעשה, אייזיק טוען כי חל שינוי ביחסים בין החברות בתקופה שהיא – כרונולוגית - לאחר הצטרפותו של רייפמן, ומוצהר – "אינני רואה סיבה אחרת למפנה ביחסים למעט הצטרפותו של רייפמן" וביטויים דומים (סע' 247 לתצהיר אייזיק).
עמדה כי "המסקנה המתבקשת" היא שידו של רייפמן הייתה בעניין, טענה כי "סביר להניח" שרייפמן הוא אשר הוביל את המהלך והאמירה: "אחרת, קשה לי למצוא הסבר הגיוני ומסחרי לשינוי בהתנהלותה של MCE" (סע' 247 הנ"ל), כל אלה אינן ראיות מספקות לחיוב בכלל ולחיוב אישי של בעל משרה בחובות נטענים של חברה בפרט.
200. אייזיק מזכיר גם מפגש אשר התקיים שלא בנוכחותו, לאחר שהצדדים החלו להחליף מכתבי עורכי דין. במפגש זה, כך נטען, מסר רייפמן לשניים מבעלי המניות של TDT (אותם הכיר קודם לכן) מסמכים הנוגעים ל-TDT. אייזיק מבקש למעשה ללמוד באופן נסיבתי מעצם העברת מסמכים בפגישה בה לא נכח, על מעורבות של רייפמן בסכסוך. אין בכך ממש. יתר על כן, שריאל - אשר השתתף בפגישה - מזכיר את קיומה בתצהירו אך נמנע מלהעלות טענות מסוג אלה המועלות על ידי אייזיק (ר' סע' 22 לתצהירו).