201. בהעדר סימוכין ממשיים חיצוניים אין להסתמך על טענות תצהירו של בעל עניין (שלא נחקר), ודאי טענות כוללניות ונסיבתיות משוערות, לשם הטלת חיוב אישי על מנהל שיווק שאף אינו בעל מניות. ככל שיש ממש בטענות TDT לגבי רייפמן ומעורבותו, אלה לא בוססו בראיות. לנוכח החומר הדל במסמכים שהוגשו, אף אין להעמיד לחובת MCE ורייפמן את אי הגשת תצהירו של זה בהליך. הנסיבות אינן מצדיקות את הפעלת החזקה הראייתית לגבי הימנעות מהגשת ראייה שהיה מקום לצפות כי תוגש.
202. סוגיית קיומה של עילה כלפי רייפמן באופן אישי, עלתה לאורך ההליך. MCE עתרה לסילוק התביעה על הסף. בדיון ובעקבות המלצת בית המשפט, נמחקה הבקשה לסילוק על הסף למעט בעניין רייפמן. בית המשפט העלה את האפשרות שהתביעה כנגד רייפמן תמחק ולו מטעמים מעשיים או משיקולים אחרים שלא יחשבו לחובתה של TDT (פרוטוקול מיום 7.12.2016, החלטה מיום 14.12.2016). TDT עמדה על הישארותו של רייפמן כבעל דין בהליך. בהחלטה מיום 20.12.2016 בבקשה לסילוק על הסף נקבע, כי על הסוגיות להתברר בשלב הראיות, כי התשתית אינה מספקת לביצוע מהלך חריג של סילוק על הסף, וכי אם עמדת MCE/רייפמן תתקבל בסופו של יום, יבוא הדבר לידי ביטוי בתוצאה וניתן יהא להביא את הוצאותיה של הבקשה לסילוק על הסף בחשבון בפסיקת הוצאות ההליך. לפי החומר שהוגש, עמידתה של TDT על ההליך מול רייפמן לא הייתה מוצדקת.
יובל ולירן
203. אין מחלוקת כי יובל ולירן פעלו מטעמה של MCE למול TDT ברמות הניהוליות.
TDT טוענת כי הללו הציגו בפניה מצגי שווא העולים כדי תרמית, ניהלו עימה משא ומתן בחוסר תום לב, קיימו את ההסכם שבין החברות בחוסר תום לב, וכי בשל כך יש לחייבם כלפיה באופן אישי.
204. בעלי תפקיד בחברה יכולים להיות מחוייבים באחריות אישית מכח דיני הנזיקין או דיני החוזים, במקרים חריגים המתאימים לכך (ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398 (1.8.2010) ופסיקה המאוזכרת שם). בהיבט הנזיקי, יש להוכיח תחילה קיום רכיבי העוולה הקונקרטית (כאשר מודגש כי בהקשר עוולת הרשלנות, יש להראות כי התקיימה למול נושא המשרה מערכת יחסים החורגת מגדר פעילותו הרגילה בחברה). המקרים בהם תוטל אחריות חוזית על נושאי משרה בחברה, כנראה חריגים אף יותר מהמקרים בהם תוטל עליהם חבות אישית מכוח דיני הנזיקין (ע"א 313/08 הנ"ל, סע' 43). אין זהות בין סטנדרט ההתנהגות שחריגה ממנו יוביל להטלת חיוב על חברה לפי דיני החוזים, לבין סטנדרט המצופה מנושא משרה לצורך הטלת חבות אישית מכוח דינים אלה. בבחינת תום הלב של נושא המשרה לצורך הטלת חבות אישית, לא די להוכיח כי הופרה חובת תום הלב על פי מבחן אובייקטיבי, אלא יש להראות שעל האורגן או נושא המשרה רובץ אשם אישי, סובייקטיבי (ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' חברת אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (20.10.2009), סע' 17). לא בכל מקרה שבו יימצא תאגיד אחראי לניהול משא ומתן שלא בתום-לב, תתחייב מכך המסקנה כי יש להטיל חבות אישית גם על מנהלו (ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53 (17.12.2003)).
205. במקרה הקונקרטי, הפעולות המיוחסות ליובל ולירן (ובהן עצם החתימה על מכתב סיום ההתקשרות), הן למעשה הפעולות המיוחסות ל-MCE עצמה, תוך שילוב טיעון כי הפעולות בוצעו על ידם באופן אישי וכן כי הייתה מערכת יחסים אישית, כך שבין יובל לאייזיק התקיימו שיחות כמעט על בסיס יומי (סע' 490 לתצהיר אייזיק). לגבי השיחות נטען כי יובל שיתף את אייזיק בכל הנעשה ב-MCE ואייזיק שיתף את יובל בכל שנעשה ב-TDT וב-Elevis (סע' 491 לתצהיר). אין ולו טענה לגבי כל עניין החורג מסוגיות בגדרם של יחסים עסקיים . גם כאשר מתייחס אייזיק לפעולה של מתן הלוואה כדוגמא לקירבה (סע' 494-493 לתצהירו), הוא מציין כי מדובר בהחלטה עסקית של יובל וכי יובל ראה לנגד עיניו את הפוטנציאל האדיר של מכירת מוצרי MCE. למעשה, אייזיק מציין כי מתן ההלוואה מלמד על אמונתו של יובל בשיתוף הפעולה העסקי בין החברות (רישא סע' 493 לתצהיר), טיעון שיכול לפעול גם לחיזוק קיומו של תום לב. גם כאשר מעלה אייזיק את מילות הסיכום בתצהירו ומבאר על שום מה התנהלותה של MCE מקוממת ומכעיסה אותו, הוא מציין בין השאר כי לאורך כל הדרך ניתנו מצגים על ידי יובל "כמנכ"ל MCE" (סע' 503 לתצהיר).
206. לנוכח המסקנות העובדתיות שהובאו לעיל אשר אינן מבססות עוולה נזיקית של MCE עצמה, אין לקבוע אחריות נזיקית של נושאי משרה בה. הדברים נכונים גם לטענת חיוב אישי בהיבט חוזי, לרבות טענת חוסר תום לב, הגם שהוכרה אחריות של החברה בהקשר זה. לא שוכנעתי כי התשתית הראייתית מבססת הטלת חבות אישית על נושאי המשרה.
התביעה שכנגד
207. בתביעה שכנגד מעלה MCE טענות לגבי כספים המוחזקים ע"י TDT אך שייכים לה: כספים שנגבו מלקוחות ולא הועברו, סכומים שלא דווחו, וכספי מיסים; לגבי מתן שירות ללקוחות ע"י TDT ברמה ירודה שהביאה לנזק ולפגיעה במוניטין; ולגבי תמחור מוצרי MCE ע"י TDT על דעת עצמה ובניגוד למוסכם. MCE עתרה בתביעה שכנגד לסעד של מתן חשבונות ולסעד כספי.
בהחלטה מיום 5.1.2017 ניתן הסעד שהתבקש לגבי מתן חשבונות. על הפרק נותרה הסוגיה הכספית בלבד.
208. טענות MCE לגבי מתן שירות ללקוחות ע"י TDT ברמה ירודה שהביאה לנזק ולפגיעה במוניטין, לא כומתו. כך גם הטענות לגבי תמחור מוצרי MCE ע"י TDT והטענות כי TDT סיכלה התקשרויות עם לקוחות כאשר היא פועלת לשכנע רשתות גלובליות שאין להן צורך במוצר המתקדם של MCE ודי להן במוצר הפשוט אותו שיווקה TDT. עניינים אלה אינם טעונים הכרעה בפסק דין זה.
209. על הפרק נותרות רק הטענות לגבי כספים אשר לשיטת MCE מוחזקים ע"י TDT בעוד הם שייכים לה: (א) כספים שנגבו מלקוחות ולא הועברו; (ב) סכומים שלא דווחו; (ג) כספי מיסים.
כספים שנגבו מלקוחות
210. זכאותה היסודית של MCE לכספים שנגבו מלקוחות, אינה שנויה במחלוקת של ממש. TDT חדלה להעביר כספים והטענות המועלות על ידה אינן נוגעות לעצם הזכאות אלא למהלכים כמו עיכבון או קיזוז לנוכח דרישותיה שלה. הדיון הרלוונטי לסוגיות אלה התבצע בתביעה העיקרית.
211. הסכום המצרפי הנטען של כספים שנגבו מלקוחות, מורכב משני רכיבים: סכומים להם הייתה זכאית MCE עד לביטול ההסכם וסכומים להם היא זכאית לפי דיווחים ש-TDT המשיכה להעביר מהלך תקופה מסוימת לאחר סיום ההסכם.
212. לשיטת MCE, מדובר בסך של €191,489 בצירוף €48,872 (סע' 41 וסע' 42 לסיכומיה) ובסך הכל (נומינלית) – €240,361.
TDT מצדה מתייחסת, ברכיב הראשון, לסכום של €191,759 (סע' 18 לסיכומי תשובה). TDT אמנם טוענת כי MCE זכאית רק למחצית מסכום זה, אולם לא אותר לכך בסיס. החשבוניות של MCE התייחסו לאורך כל הדרך רק לסכום לו היא עצמה זכאית ושולמו במלואן. לא בוצעה הפנייה ולו לחשבונית אחת אשר בעבר שולמה מחצית ממנה. כמו כן, כאשר נמנעה מלשלם ל-MCE חשבוניות, העלתה TDT טענות לגבי קשיי גבייה, ואפילו התרעמות על הדרך בה MCE פועלת למולה (ר' הדיון לעיל לגבי עיכבון) אך לא העלתה בשלב כלשהוא טענה כי הסכום שגוי שכן ל-MCE מגיע רק מחצית מכך.
ברכיב השני מתייחסת TDT לסך של €46,669 (סע' 24 לסיכומי תשובה), ובסך הכל – €238,428.
213. אשר לרכיב הראשון, מבדיקת החשבוניות עצמן נראה כי הסכום הרלוונטי לתקופה שעד סיום ההסכם הוא €191,489.
אשר לרכיב השני, עיון במסמך מאת TDT מיום 21.6.2015 אליו מפנה קובי כסימוכין (מ/255), מעלה כי הסכום הנקוב בו (ואשר MCE אמורה להיות זכאית למחציתו), הוא כפל הסכום הנטען ע"י MCE, אולם לא נסתרה טענתTDT (סע' 51-45 לתצהירו השני של אייזיק) כי דובר בצפי גבייה בלבד וכי בפועל נגבה סכום מעט נמוך יותר, כך שמחציתו היא כנטען על ידה (€46,669). בתכתובת מיוני 2015 אף צוין ע"י ראדו כי אי אפשר לערוב לכך ש-TDT תצליח לגבות את מלוא הסכום.
214. הסיכום הרלוונטי של הרכיבים הוא אפוא: 191,489 + 46,669, והסכום המתקבל הוא €238,258.
סכומים שלא דווחו
215. MCE טוענת כי לאחר סיום ההסכם ולאחר שלקוחות עברו לפעול למולה במישרין, נתקבל מהם מידע על כספים שהועברו על ידם ל-TDT בתקופת ההסכם, כספים שלא דווחו ולא הועברו. MCE טוענת כי מדובר בהעלמת הכנסות, הפרת יחסי אמון, מעילה כספים וכיוצא באלה כינויים ותארים.
216. בשלב הסיכומים מתייחסת MCE ל-3 לקוחות ולסכומים הבאים:
א. LMT Retail & Logistics SIA – TDT דיווחה לגבי לקוח זה על חשבוניות בסך €28,200. נטען כי בנוסף לסכום המדווח האמור, הסתבר כי היו חשבוניות ותקבולים נוספים אצל TDT בסך €45,600.
ב. CYTA HELLAS S.A. – GREECE - TDT דיווחה לגבי לקוח זה על תקבולים בסך €7,020. נטען כי הסתבר שלקוח זה חויב והעביר ל-TDT סכום נוסף של €3,510.
ג. Teleshop-kastellaun – קיומו של לקוח זה לא היה ידוע ל-MCE ולא נזכר בדיווחי TDT. בדיעבד ולאחר פניית הלקוח אל MCE לחידוש רישיון, התברר כי הוא חויב ושילם ל-TDT עבור רישיון מוצרי MCE, סך של €188 (€139 + €49).
לפי חישובי MCE, חלקה מתקבולים אלה מסתכם בסך של €24,649. MCE טוענת כי יש לה "חשש כבד" שמדובר בקצה הקרחון בלבד, אולם צו מתן החשבונות שניתן, לא בוצע עד עתה.
217. TDT אינה חולקת על הסך של €24,649 אך דוחה מכל וכל את האשמתה במעילה ובהעלמת הכנסות. TDT טוענת כי סכום של €24,649 הוא קטן יחסית להיקף הפעילות - כ-1.4% בלבד – וכי מדובר בנתונים שלכל היותר נשמטו בשגגה ובוודאי לא העלמות שיטתיות כנטען.
TDT מדגישה כי לא פעלה להעלים מ-MCE דבר. לטענתה, היא העבירה דיווח נרחב מדי חודש אשר אנשי הכספים של שני הצדדים עברו עליו יחדיו באופן שוטף (ורק אז הייתה חשבונית מועברת מ-MCE ל-TDT); כי היה ל-MCE בכל שלב את מלוא המידע הדרוש כדי לבדוק את אמיתות הדווחים ובפועל היא אף ביצעה בדיקות ודרשה תיקונים לפרקים; כי היה ל-MCE כלי חוזי שאיפשר לה לבצע ביקורת חשבונאית והיא לא ביקשה בזמן אמת להפעילו; כי עת ביקשה MCE – תוך כדי ניהול ההליך – לבדוק את ספרי TDT, היא הוזמנה לעשות כן, סברה בעצמה שאין בכך צורך ולא הגיעה; וכי הועבר ל-MCE במסגרת ההליך מידע רב שיכול היה לאפשר לה לגלות כל "מעילה" או "הסתרה" אך גם לאחר מכן לא נמצא סכום כלשהוא מעבר לסכום הנזכר לעיל שצוין כבר בכתב התביעה שכנגד כ"דוגמא".
218. על הסכום הכספי בו יש לזכות את MCE בעניין זה, אין מחלוקת (24,649 €). לא שוכנעתי כי מדובר בהעלמות כספים והסתרות מכוונות. לא הוצב בסיס לטענה שיחסי ההפצה נוהלו ע"י TDT "בתרמית ובזדון" (סע' 131 לתצהיר יובל), והיא נדחית.
כספי מסים
219. MCE טוענת כי לעתים היו לקוחות אשר ניכו במקור מס מתשלומים שהועברו על ידם ל-TDT, כאשר המס בגינו בוצע הניכוי הוא מס בו מחוייבת TDT עצמה בגין הכנסותיה, לפי שיעורי המס שלה ולפי מעמדה מול רשויות המס. MCE טוענת כי TDT לא כללה, ולמעשה ניכתה, את סכומי המס האמורים מההתחשבנות בין הצדדים ובכך למעשה הטילה על MCE ללא הצדקה, מחצית מעלות המס המוטל עליה, דבר המנוגד להסכם ואף להיגיון. MCE מוסיפה כי TDT יכולה בחלק מהמקרים לקבל החזרים של מס מרשויות המס (עקב חוקי או אמנות מס) או להקטין תשלומי מס לנוכח תשלומי עבר.
לטענת MCE, הסכום שנוכה ע"י לקוחות בתקופת שיתוף הפעולה מגיע ל-€78,263 והיא עותרת למחציתו: €39,132.
220. אין מחלוקת לגבי עצם ניכוי המס או לגבי היקף הסכום. TDT טוענת כי לפי ההסכם זכאית MCE למחצית מהסכומים שיגבו בפועל, כי סכומי מס שנוכו במקור לא הגיעו לכיסה של TDT וכי בהתאם, לא קמה ל-MCE זכות לקבלם. TDT מוסיפה כי MCE הייתה מודעת לסכומי הניכוי בזמן אמת, לא "התעקשה" לקבלם והטענה לזכאות לגביהם נולדה בדיעבד, לצרכי התביעה שכנגד.
221. הצדדים לא הרחיבו בטיעוניהם בסוגיה זו. עיון בסע' 12 להסכם (בנוסחו העדכני) מעלה כי האחוזים אותם אמורה לקבל MCE, נגזרים (בתיאור כללי) מסך ה-revenues שנגבו ע"י TDT ממכירת המוצרים, בניכוי המחיר ששילמה TDT עבור עלות החומרה ובניכוי הוצאות שיווק ישירות כהגדרתן בהסכם. לנוכח זאת, אין למשל מחלוקת כי סכומים שלא עלה בידי TDT לגבות מלקוחותיה, אינם כלולים בזכאותה של MCE.
222. השאלה העולה היא, איך להתייחס לסכומים שלא הועברו מלקוח ל-TDT עבור המוצרים, שלא מטעמי קשיי גבייה אלא מטעמים אחרים. כך למשל ניתן להעלות על הדעת מקרה בו לקוח "מקזז" למול TDT סכומים שהוא סבור כי TDT חייבת לו בעניין אחר (עד 2011 פעלה TDT, לשיטתה היא, גם בעניין מוצרי יצרנים אחרים). אין מדובר בסכום שהלקוח חולק על כך שהוא אמור לשלם ל-TDT עבור מוצרי MCE, אולם הוא אינו מעביר אותו בפועל לנוכח פעולת קיזוז אותה הוא מבצע בהקשר יצרן אחר. דומני כי קריאה סבירה של סעיף 12 להסכם על תכליתו העסקית, אמורה להוביל למסקנה כי חלקה של MCE בסכום התמורה עבור מוצריה אינו צריך להגרע בנסיבות כאלה. כלומר, אחוזים אותם אמורה לקבל MCE יגזרו גם מהסכום שנותר בידי הלקוח מטעמי הקיזוז הנזכרים. נראה כי באופן דומה, ניכוי סכומים מהתמורה אותה אמורה TDT לקבל מהלקוח (עבור מוצרי MCE) מטעמים הקשורים במיסוי של TDT, אינו אמור לבוא על חשבונה של MCE.
223. ברמה העקרונית נראה אם כך כי חישוב חלקה של MCE אמור להגזר גם מסכומים שנוכו במקור על ידי הלקוחות מטעמי מיסוי של TDT. במקביל, יש לבחון את טענת TDT כי בזמן אמת הייתה MCE מודעת לסכומי ניכוי המס ולא דרשה להוסיף אותם לסכום ממנו יגזר חלקה. אם אכן נוכו סכומי המס לאורך השנים, הדבר היה "שקוף" בדיווחים, ו-MCE לא העלתה דרישה בעניין זה, אין מקום להעלאת דרישה זו באופן רטרואקטיבי לגבי חשבוניות ששולמו ולא הייתה לגביהן מחלוקת פתוחה לאורך השנים. יש לראות את MCE כמי שויתרה על דרישתה לגבי סכומים אלה והיא יכולה להעלותה (רק) לגבי חשבוניות שטרם הסתיימה ההתחשבנות לגביהן (החשבוניות שטרם שולמו). נכונות לוותר על זכות בשלב מסויים, אינה מחייבת המשך ויתור על הזכות "קדימה", ובפרט לאחר שהדבר הועלה במפורש וכאשר הדבר מוגבל, כאמור, להתייחסות עתידית.