לטענת המשיבים אין המבקש זכאי לדרוש זימון של אסיפה מיוחדת, מאחר והוא מחזיק ב – 320,305 מניות מסוג בכורה א' של החברה, המהוות 7.78% מהון המניות המונפק של החברה לרבות אופציות שהוקצו לעובדים.
11. סעיף 63 לחוק החברות, קובע כי בעל מניות המחזיק 10% מהון המניות המונפק זכאי לדרוש כינוס של אסיפה מיוחדת. מעיון במרשם בעלי מניות ואופציות – ספטמבר 2018 (נספח 6 לתשובת המשיבים) עולה כי צורפו למרשם 765,095 אופציות המצויות בנאמנות (ESOP) ובחקירתו אישר מר אבי בן שלוש כי יש אופציות שלא הוקצו לאף אחד (ש' 8 ע' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 19.12.2018). מכל מקום, ובהתאם להוראות סעיף 63 (א) (2) לחוק החברות, שיעור המניות שבידי המבקש נגזר מהון המניות המונפק, במועד הדרישה, ולא מהאופציות שהקצתה החברה. בהתאם, נראה כי סך המניות שהנפיקה החברה בחודש מרץ 2018 עומד על 3,349,820 ( 769,095 – 4,118,915).
על פי הרישום בנספח 6 למבקש 320,305 מניות לעומת זאת במרשמי רשם החברות, נרשם כי למבקש 340,304 מניות בכורה א'. בסעיף 18.1.4 לתצהירו מאשר מר אבי בן שלוש בהגינותו, כי במועד הדרישה (5.3.2018) החזיק המבקש ב – 340,304 מניות בכורה א' של החברה. עוד מאשר מר אבי בן שלוש שביום 8.8.2018 החליטה האסיפה הכללית של החברה על הגדלת הון המניות של החברה. כאמור מרשם בעלי המניות והאופציות נכון לספטמבר 2018, וממילא מבטא הוא גם את הגדלת הון המניות המונפק של החברה ביחס להון המניות של החברה ביום 5.3.2018. בהתחשב בכל אלה, נראה כי נכון למועד דרישתו לזמן אסיפה מיוחדת החזיק המבקש למעלה מ – 10% מהון המניות המונפק של החברה ובהתאם היה זכאי לדורש כינוס אסיפה מיוחדת.
אלא, שבינתיים, כונסה אסיפה כללית ובין הצדדים התגלע סכסוך המתברר בבית המשפט, ובמצב דברים זה, איני רואה שיש טעם בכינוס אסיפה מיוחדת שתדון באופן התנהלותם של המשיבים. לכך יש להוסיף שמונה דירקטור מקרב בעלי המניות המחזיקים במניות בכורה. בהתחשב בכל אלה, איני רואה לנכון להורות על כינוס אסיפה מיוחדת. יובהר כי אין באמור כדי לשלול מהמבקש זכות להגיש בקשה לכינוס אסיפה מיוחדת בכפוף להוראות סעיף 63 לחוק החברות, אם וככל שימצא לנכון לעשות כן בעתיד בהנחה שאחזקותיו בחברה יהיו במועד הדרישה בשיעור המקנה לו זכות זו.
12. בחקירתו אישר מר אבי בן שלוש שהחברה לא כינסה אסיפה שנתית (ש' 4 ע' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 19.12.2018). לפיכך, ובהתאם לבקשתו החילופית של המבקש (סעיף 38.9) והוראות סעיף 62 (א) לחוק החברות, יש להורות על כינוס אסיפה כללית שעל סדר יומה הנושאים הקבועים בסעיף 60 (ב) לחוק.