המשיבות הפנו לבג"ץ 10026/04 פועלים אי.ב.אי - חיתום והנפקות בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים בו נקבע, בין היתר, ש"הלכה היא שבית משפט זה אינו נדרש לעתירות תיאורטיות שכן 'הנסיון השיפוטי מרתיע את בית המשפט מקביעת הלכה שהיא כביכול מרחפת באוויר. בית המשפט צריך תשתית עובדתית של עובדות, במקרה הנתון, כדי לבנות עליה הלכה'..." (פסק דין מיום 6.2.2005, עמוד 3). בהמשך נקבע, שלהלכה זו קיים חריג ובית המשפט יסכים לדון גם בעתירה תיאורטית כאשר מדובר בשאלה חשובה ומתברר "כי מבחינה מעשית אין בית המשפט יכול לפסוק בה הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים" (עמוד 4). בענייננו, המסד העובדתי שבבסיס המרצת הפתיחה לא קיים עוד ומבחינה זו, מדובר בעתירה תיאורטית.
לטענת הפניקס, היא זכאית לבקש מבית המשפט החלטה "בשאלה של פירוש" הנובעת מתוך הסכם השיתוף ובתוך כך הצהרה על זכויותיה (סעיף 6 לסיכומי התשובה, תקנה 352 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984). זאת על מנת למנוע מצב בו המשיבות תצענה בעתיד את הקניון למכירה עם נכסים נוספים. למבקשת מוקנית זכות למנוע מהמשיבות לשוב ולפעול באותה דרך בה פעלו קודם לכן, במועד הגשת המרצת הפתיחה (סעיף 10 לסיכומי התשובה).
כך או אחרת, ב"כ המשיבות ביקש, שבית המשפט יכריע בהמרצת הפתיחה לגופה (עמוד 22 לפרוטוקול שורה 27; עמוד 23 לפרוטוקול, שורה 8).
עוד יצויין, שהשאלה התיאורטית כבר נדונה בהחלטה בבקשה למתן סעד זמני (מיום 31.8.2017). האמור להלן בא אך להוסיף על האמור בהחלטה ועל כן הדיון יהיה קצר ותמציתי.
דיון
בין הצדדים נכרת הסכם שיתוף במקרקעין (נספח 1 להמרצת הפתיחה).
במוקד הדיון עומד סעיף 6.4 להסכם, שכותרתו: "זכות סירוב ראשון". למבקשת ולמשיבה 2 עומדת זכות לסירוב ראשון, כמפורט להלן:
"צד המבקש להעביר את זכויותיו במקרקעי הפרויקט (להלן: "המציע") לצד ג' כלשהו (להלן: "הנעבר"), יהיה חייב, בנוסף על התנאים המפורטים בסעיפים 6.1 – 6.3 לעיל, להציע תחילה לצדדים האחרים (להלן: "הניצעים") על פי חלקיהם במקרקעין, בתנאים שהוצעו בתום לב על ידי הנעבר המעוניין בקבלתן, ובאותו הסכום ובאותם התנאים שהוצעו כאמור...".
בסעיף 6.5 להסכם השיתוף שמורה למבקשת גם זכות ההצטרפות (Tag Along). אם המבקשת לא תממש את זכותה לסירוב ראשון היא תוכל למכור את זכויותיה באותם תנאים, שיוצעו למשיבה 2.
עיון בסעיף 6.4 להסכם השיתוף מעלה, שאינו מתייחס לשלב המשא ומתן של המשיבות (או המבקשת) עם צד ג', "הנעבר" בלשון ההסכם, ואינו מגביל את המציע לניהול המשא ומתן באופן כלשהו. הוראות הסעיף מתייחסות בעיקר לשלב שלאחר קבלת הצעת רכישה על ידי הנעבר. באשר לתנאי הצעת הנעבר נכתב: "בתנאים שהוצעו בתום לב על ידי הנעבר המעוניין בקבלתן...".