ביטול הסכם המייסדים
49. הפרת חובת תום הלב מקנה ללקן את הזכות לבטל את החוזה. מבחינת הודעת הביטול – אני סבורה שיש לראות במכתב של לקן מיום 7.1.16 משום הודעת ביטול. כמו-כן אני סבורה שבנסיבות העניין יש לראות בהתנהגות הצדדים משום הסכמה הדדית על ביטול ההסכם (כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהתכתבויות הדדיות וכן בעובדה שמיכל עצמה עתרה בתביעה שכנגד לסעד של ביטול ההסכם).
50. בהתאם לחוק החוזים עם ביטול ההסכם קמה חובת השבה הדדית.
מכיוון שלקן תובעים רק השבה של מה שהשקיעו מכוח החוזה על-פניו נדמה שהם זכאים לקבל את הסעד הנתבע העולה בקנה אחד עם חובת ההשבה.
51. עם זאת ישנו קושי משפטי מסוים לחייב את מיכל בהשבה (להבדיל מפיצויים, כפי שנדון בהמשך). סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 קובע ש"משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה...". על-פי הראיות שהציגו לקן עצמם נדמה שמיכל לא קיבלה לידיה ממש את הכסף, אלא הכסף ניתן לחברת עמק האלה והועבר לחברת קסומשום שהיא בעלת אישיות משפטית נפרדת מזו של מיכל.
כאמור לעיל על אף שאני סבורה שיש בסיס להרים את מסך ההתאגדות הן בין מיכל לחברת עמק האלה והן בין מיכל לחברת קסומשום – בכל זאת בחרתי שלא להשתמש בכלי משפטי זה והעדפתי את הקביעה בנוגע לאחריות אישית של מיכל כלפי לקן.
בנסיבות אלה לא ניתן לחייב את מיכל להשיב את מה שלא קיבלה למעשה (אלא קיבלו החברות מאחוריהן היא עומדת).
פיצויי קיום
52. סעיף 10 לחוק החוזים קובע את זכותו של הנפגע מהפרה לתבוע מהמפר פיצויים עבור הנזק שנגרם לו כתוצאה מההפרה.
בספרם של גבריאלה שלו ויהודה אדר עמדו השניים על ארבעה תנאים הנדרשים לצורך ביסוס עילת תביעה של פיצויים בגין הפרת חוזה: (א) יש לטעון לנזק ולהגדיר אותו במדויק; (ב) יש להצביע על קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין ההפרה; (ג) יש להראות שניתן היה לצפות את הנזק בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה; (ד) יש להוכיח את שיעור הנזק בראיות (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 295 (התשס"ט)).
53. אני סבורה שכל התנאים הנדרשים מתקיימים בענייננו. הנזק שטוען לו התובע הוא הנזק שבהשקעה הכספית שירדה לטמיון כתוצאה מההפרה. אלמלא העבירה מיכל את הפעילות העסקית לחברת קסומשום לקן היו יכולים לקבל בחזרה מחברת עמק האלה את הלוואת הבעלים שנתנו, בהתאם לתנאים הקבועים בהסכם. הנזק הוא בהחלט נזק שניתן וצריך היה לצפות אותו מראש, ברור שאם לא נעשית פעילות עסקית בחברה לא תהיה לה יכולת לפרוע את חובותיה. כאמור לא מדובר בסיכון עסקי שהתממש אלא בהעתקה מודעת של הפעילות העסקית לחברה ממנה יקשה על לקן להיפרע. על כן הקשר הסיבתי שבין ההפרה לבין הנזק הוכח. לגבי שיעור הנזק – נדמה שזה אינו שנוי במחלוקת. מיכל אישרה בחקירתה בפה מלא את מלוא סכום התביעה. בעמ' 9, שורות 4-5 לפרוטוקול התבקשה מיכל לאשר שקיבלה מלקן סכום של 118,753 ₪, והיא אישרה זאת בלי כל הסתייגות. על כן אני קובעת שסכום הנזק הוכח ובכל מקרה אינו שנוי במחלוקת.
54. יודגש שהפיצויים הנתבעים אינם פיצויי הסתמכות כי אם פיצויי קיום. אין מדובר בהחזר הוצאות שהוציאו לקן בקשר עם החוזה, אלא במה שהיו משיגים אלמלא הופר החוזה שכן בהתאם להוראות ההסכם לאחר שהחברה הייתה מתחילה להניב רווחים היו אלה משמשים להחזר הלוואת הבעלים (להבחנה בין פיצויי קיום לפיצויי הסתמכות ולרלוונטיות שלה לדיני התרופות ר' גבריאלה שלו ויהודה אדר, שם, עמ' 291).
55. בנסיבות אלה אני קובעת שלקן זכאים לקבל ממיכל את הפיצוי הנתבע בגין ההפרה שהפרה מיכל את חובת תום הלב בקיום ההסכם.