יצוין כי עיון בסעיף III מגלה כי מדובר ברשימת מוצרים התואמת את המוצרים המפורטים בסעיף 18(ג) לחוק הייעוץ, שלצורך השקעה בהם נדרשת הרשאה מיוחדת (למעט "עסקה בחוזה עתידי, באופציה או במוצר מובנה", כפי שיובהר מיד). סעיף 18(ג) לחוק הייעוץ קובע כי "מבלי לפגוע בכלליות הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), יראו בעסקאות המפורטות להלן, עסקאות שביצוען כרוך בסיכון מיוחד". כלומר, סעיף 18(ג) נועד לפרט ולרבות עסקאות שייחשבו כעסקאות בסיכון מיוחד, ובהתאמה גם סעיף III לנספח D נועד לרבות על המוצרים המופיעים בסעיפים I ו-II. מסקנה זו מתחזקת לנוכח העובדה כי בס' 18(ג)(3) לחוק הייעוץ מפורטים כמוצרים מסוכנים "עסקה בחוזה עתידי, באופציה או במוצר מובנה", אולם בסעיף III אין איזכור של מוצרים אלה שכן הם נזכרו כבר בס' I ו-II לנספח להסכם.
47. התובעים הוסיפו וטענו כי ההשקעה בקרן בוצעה תוך הפרת הוראת ס' 15 לחוק הייעוץ העוסק בניגוד עניינים וקובע כי "...חייב בעל הרישיון להודיע ללקוח, בכתב או באמצעות טלפון... על קיום ניגוד העניינים ולהימנע מלבצע כל פעולה שיש בה ניגוד עניינים, זולת אם הסכים הלקוח לכך מראש בכתב או באמצעות טלפון... ביחס לאותה עסקה".
אני סבורה כי אין לקבל את טענת התובעים בהקשר זה. בחתימתם על נספח C להסכם העוסק בהרשאות מיוחדות ובניגוד עניינים, הסמיכו התובעים את הנתבעות להשקיע במוצרים פיננסיים שהנפיקה קבוצת עשייה ובכללם הקרן, תוך הבהרת מהות ניגודי העניינים. קרן עשיה אינה מופיעה בשמה במסמך, אולם המסמך מבהיר כי הלקוח מאשר רכישה של מוצרים פיננסיים "issued by entities listed below" כאשר קבוצת עשיה מופיעה ברשימת הגופים המפורטים. היינו – ניגוד העניינים גולה לתובעים, והם אישרו והסכימו כי הנתבעות יבצעו השקעות בקרן מקבוצת עשיה למרות קיומו של ניגוד העניינים האמור. התובעים אף קיבלו דיווחים על הקרן בדוחות התקופתיים שנשלחו אליהם החל מהרבעון האחרון של שנת 2012. גם בדוחות אלה צוין נושא ניגוד העניינים (ר' נספחים 7ג'-7ז' לתצהיר סנדרין).
הטענות לגבי היקף ההשקעה בקרן
48. השאלה הבאה שיש לבחון אותה היא האם היקף ההשקעה בקרן כפי שהוא בוצע בפועל על-ידי הנתבעות, היווה הפרה של ההסכם עם התובעים. בהמשך נבחן שאלה זו גם באספקלריה של הטענה אודות הפרת חובת הזהירות של הנתבעות והפרת חובה חקוקה. כפי שיובהר – אני סבורה כי ההשקעה בקרן בהיקף בו היא בוצעה יחסית לכלל תיק ההשקעות מהווה הפרה של ההסכם כמו גם (כפי שיפורט בפרק הבא) הפרה המקימה לנתבעות אחריות נזיקית כלפי התובעים.