האם הוכחה הפרה של הוראות ההסכם?
49. האם הופרו הוראות ההסכם? בהסכם בחרו התובעים ברמת סיכון של 5 מתוך 7 בהשקעה לטווח של חמש שנים. עוד צוין בהסכם (בסעיף a לנספח B2) כי:
"The management objective is to achieve capital growth with moderate exposure to market fluctuations. Management of the investments will be diversified, mixed and balanced, with a comparable percentage of equities and fixed income products"
כלומר – מטרת ההשקעה היא להשיג גידול בהון עם חשיפה מתונה לתנודות בשוק. ניהול ההשקעות – כך הוסכם – יהיה מגוון, מעורב ומאוזן, עם אחוז דומה של מניות ו"מוצרי הכנסה קבועה". בסעיף d לנספח B2 נקבע גם כי 70% מהתיק יושקע באג"ח ו-30% במניות ובמכשירים עם תשואה על ההון.
50. אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעות השקיעו למעלה מ-30% מתיק ההשקעות (כ-33%) בקרן עשיה, שאיננה אג"ח אלא מכשיר מסוכן עם תשואה על ההון. בכך הפרו הנתבעות את ההסכם עם התובעים. זאת ועוד – כעולה מס' 8.15 לחוות-דעת דנאל, בדוחות התקופתיים שנשלחו לתובעים (למשל נספחים 7ג'-7ז' לתצהיר סנדרין), סיווגו הנתבעות את ההשקעה בקרן כהשקעה באג"ח. מכאן וכפי שמפורט בדוחות עצמם – הנתבעות השקיעו 20%- 30% נוספים מתיק ההשקעות של התובעים בהשקעות מנייתיות מעבר להשקעה בקרן (כלומר, הן השקיעו במניות בהתאם להסכם ובנוסף לכך השקיעו עוד 33% מהתיק בקרן). אם זהו המצב – פירוש הדבר כי ההשקעה ה"מסוכנת" עלתה באופן משמעותי הרבה יותר על המוסכם בהסכם (ועמדה על שיעור של עד כ-60% מכלל תיק ההשקעות).
51. יתרה מכך – השקעה של כשליש מתיק ההשקעות במוצר אחד בלבד, איננה עומדת בתנאי לפיו ניהול ההשקעות יהיה מגוון, מעורב ומאוזן (diversified, mixed and balanced). היקף ההשקעה בקרן, שאיננה מוצר סולידי, גם איננה עומדת במטרה שנקבעה בהסכם – להגדיל את ההון שהושקע על-ידי התובעים עם חשיפה מתונה לתנודות בשוק. מכאן שהתובעים הוכיחו כי הוראות ההסכם הופרו.
סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כי הנפגע מהפרת חוזה זכאי להשבת הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, אם המפר צפה או שהיה עליו לצפות את הנזק כתוצאה מסתברת של ההפרה. בענייננו היו הנתבעות היו צריכות לצפות את הסיכון שבהשקעה בהיקף כה משמעותי באפיק השקעה מסוכן אחד – הקרן. לפיכך, זכאים התובעים לפיצוי בגין הנזק שנגרם להם מכוח ההפרה.