יצוין כי בניגוד לטענת הנתבעות בס' 31 לסיכומיהן – הנפגע מהפרת חוזה אינו חייב להוכיח כי הוא ביטל אותו כדי להקים לו עילת תביעה של פיצויים בגין הנזק שההפרה גרמה. ההיפך הוא הנכון – ניתן להמשיך ולקיים את החוזה ובמקביל לדרוש פיצויים עקב הנזק שנגרם בהפרה (ר' למשל ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85, 96 (1985); ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49, 55 (1993); עניין מבני גזית, ס' 20; עע"ם 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה, ס' 14 (9.9.2015)).
הטענה לפיה התובעים היו מודעים לרכישת הקרן והסכימו לכך
52. הנתבעות טענו כי התובעים היו מודעים לרכישת הקרן והסכימו לכך. אני סבורה כי כדי שתתקבל טענתו של מנהל השקעות כי השקעה החורגת מהמוסכם ומתחום הסביר נעשתה בידיעת הלקוח ובהסכמתו, עליו להוכיח בראיות ברורות הן כי הלקוח אכן היה מודע באופן ספציפי להשקעה החורגת בהיקף בו היא נעשתה ולאופייה המסוכן, והן כי הוא הסכים לה ולתוצאותיה האפשריות. אין די בהסכמה כללית להשקעות מסוג ההשקעה המדוברת, אלא – כבכל טענה אודות ויתור על תניה חוזית, נדרשת הסכמה ספציפית להשקעה המסוימת, על כל רכיביה.
במקרה דנן, הנתבעות לא הרימו את הנטל שהוטל עליהן, ולא הוכיחו הסכמה כאמור. אין כל אינדיקציה, לא בהסכם ולא בכל מסמך אחר, לכך שהתובעים אישרו לנתבעות לרכוש את הקרן המסוימת הזו, בהיקף בו היא נרכשה. נהפוך הוא – ההסכם מציין כזכור באופן מפורש כי התובעים מעוניינים בהשקעה מגוונת, מעורבת ומאוזנת: "Management of the investments will be diversified, mixed and balanced" (עמ' 12 להסכם).
53. יתרה מכך, נראה כי סנדרין הייתה מודעת לצורך בהסכמה מפורשת של התובעים ביחס להשקעה בהיקף החריג בקרן. לכן היא טענה כי היא החתימה את התובעים על מסמך בשפה האנגלית בו הם מאשרים את רכישת היחידות בקרן (ר' ס' 40 לתצהיר סנדרין). אולם – מסמך כאמור לא הוצג על-ידיה. זאת למרות שבהתאם לנהלים הפנימיים של עשיה, מוטלת עליה חובה לשמור את כל המסמכים המהותיים של הלקוח למשך שבע שנים ("04 - נוהל תיוק מסמכים" נספח י"ב לחוות-דעת דנאל). מכאן שמחדלן של הנתבעות הוא שגרם לכך שהמסמך אליו התייחסה סנדרין לא הוצג, ולא ניתן לקבוע כי מסמך כזה אכן היה קיים.
עוד יש לציין בהקשר זה כי בניגוד לטענה שלעיל, סנדרין הודתה בחקירתה שהיא לא החתימה את הלקוח על אישור רכישה ספציפי:
"העדה: הוא לא נתן לי את אותה הוראה ספציפית אבל קיבלתי אישור מראש של הלקוח שאני יכולה לקנות קרנות של אג"ח עשייה.
עו"ד הופטמן: אז לא הייתה הוראה ספציפית?
ת: הוראה ספציפית על הרכישה שהוא חתם, לא". (עמ' 133 ש' 24 – עמ' 134 ש' 2 לפרוטוקול).