עו"ד דנאל העיד כי הוא בעלים ומנכ"ל חברת בית-השקעות משנת 2008 ועד היום. ככזה, הוא רכש ידע וניסיון בתחום ניהול תיקי השקעות, והוא יכול לכן להיחשב כמומחה בתחום.
החלק בחוות-דעתו של עו"ד דנאל הנוגע לפיזור ההשקעות, עוסק בנושא שבתחום עיסוקו ומומחיותיו, קרי בשאלה מהו ההיקף הסביר של השקעות באפיק השקעות אחד. אכן, ככל שבחוות-הדעת ישנן מסקנות משפטיות – אין מקום לקבלן. אולם אין בכך כדי למנוע מבית-המשפט להיעזר במומחיותו של עו"ד דנאל בתחום ההשקעות – וזאת כל עוד מסקנותיו לא נסתרו באמצעות ראיות שהובאו על-ידי הנתבעות. בהקשר זה יש להזכיר כי הנתבעות לא הגישו חוות-דעת מומחה מטעמן שתסתור את מסקנותיו המקצועיות של עו"ד דנאל, ובהתייחס לנושא של היקף ההשקעות בקרן הן אף לא חקרו את עו"ד דנאל על מסקנתו ולא הפריכו אותה.
56. לאור הקביעה לעיל לפיה הנתבעות הפרו את ההסכם עקב היקף ההשקעה בקרן, אין עוד צורך לבחון האם ניתן היה להגדיר את התובעים במועד ההשקעה בקרן כ"לקוחות כשירים" כפי שמונח זה מוגדר בחוק הייעוץ. למעלה מן הצורך אציין כי בהתאם להגדרת "לקוח כשיר" לפי סעיף 1 ולתוספת הראשונה לחוק הייעוץ נדרשת הסכמה מראש ובכתב של הלקוח לכך שהוא ייחשב כלקוח כשיר, הסכמה שלא ניתנה על-ידי התובעים במקרה דנן.
סיכום ביניים – הנתבעות הפרו את ההסכם כאשר הן בחרו לרכוש עבור התובעים 200 יחידות בקרן, שיעור המהווה כ-33% מסך תיק ההשקעות.
האם הוכחה רשלנות והפרת חובת הזהירות כלפי התובעים?
57. אני סבורה שמעשיהן של הנתבעות מקימים לתובעים גם עילת תביעה מכוח עוולת הרשלנות המעוגנת בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין. התובע פיצויים בגין רשלנות נדרש להוכיח קיומם של שלושה יסודות מצטברים: קיומה של חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק; הפרה של החובה – היא ההתרשלות; וכי כתוצאה מן ההפרה נגרם הנזק הנטען (ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד לז(1) 113, 146 (1982) (להלן: "עניין ועקנין")).
נראה כי אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי הנתבעות חבות בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובעים, הן מכוח סעיף 20 לחוק הייעוץ הקובע – תחת הכותרת "חובת זהירות" – כי "בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו"; והן מעצם טיב היחסים בין הצדדים (ת"א (מחוזי ת"א) 52451-01-12 שמילוביץ נ' לב (11.11.2015)).