הלכה היא, שהעדרה של ראיה שמקורה במחדלי רשויות החקירה, ייזקף לחובתה של התביעה משתידון השאלה אם זו הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה. עם זאת, אין לומר כי מחדלי חקירה בהכרח יובילו לזיכויו של הנאשם. נפקותו של המחדל תלויה בנסיבות המקרה הקונקרטי, ובפרט בשאלה, האם עסקינן במחדל כה חמור, עד כי יש חשש שמא קופחה הגנתו של המערער בענייננו באופן שיתקשה להתמודד עם חומר הראיות המפליל אותו או להוכיח את גרסתו שלו. על-פי אמת מידה זו, על בית המשפט להכריע מה משקל יש לתת למחדל, לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות.
עם זאת, במקרים מתאימים אין מניעה להניח בעטיו של המחדל הנחה עובדתית כנגד המאשימה. כך, בדומה, קובעת ההלכה הנחות עובדתיות גם במקרים אחרים: במשך השנים פותח כלל דיוני למקרים שבהם צד נמנע מלהציג ראיה רלוונטית או להשמיע עד מטעמו. כפי שעמדנו על כך קודם לכן בהקשר אחר, כל אימת שצד להליך - בין אם הוא המאשימה ובין אם הוא נאשם - נמנע מלהביא ראיות בנסיבות שבהן קיימת ציפייה הגיונית ממנו להביאן, מניחים כלפיו כי הן היו פועלות נגדו (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ הנ"ל, פ"ד מה(4) בעמ' 659-658; ע"פ 437/82 אבו הנ"ל, פ"ד לז
--- סוף עמוד 256 ---
(2) בעמ' 98-97 - המתייחס למחדל של ההגנה; ע"פ 277/81 הלוי הנ"ל, פ"ד לח(2) בעמ' 386 מול ז' - המתייחס למחדל של התביעה).
331. על רקע האמור, נתמקד בטענות הקונקרטיות המועלות בענייננו.
ג' הטענות לגבי מחדלי חקירה
332. לטענת ההגנה, מחדלי החקירה בפרשה זו והשפעתם הם משמעותיים ביותר. אין מדובר כאן במחדלים בנושאים צדדיים ושוליים, אלא בנושאים מרכזיים ומהותיים:
(א) אמנם הפטריארך, שהוא למעשה העד המרכזי, נפטר עובר לתחילת שמיעת הראיות, אולם לרשויות החקירה והתביעה היה ברור וידוע כי מצבו הרפואי קשה וכי למעשה הוא מצוי באחרית ימיו. חרף זאת, לא נתבקשה ואף לא נשקלה גביית עדות מוקדמת. התביעה גם לא ביקשה לקבל חוות דעת רפואית, כדי שתוכל לבחון ולשקול כראוי את הצורך להעידו בעדות מוקדמת.
(ב) גרסת הנאשמים לא נחקרה ולא נבדקה כראוי. עדי תביעה בעלי משקל כמו עורכי הדין הללי ודרכסלר (ששימש כמנהל מִנהל מקרקעי ישראל), הצביעו על חשדות כבדים לגבי דרך התנהלות הפטריארכיה. חרף זאת נמנעה בדיקה מקיפה בנושא. במקום חקירה יסודית וקפדנית של הפטריארך והפטריארכיה, נוכח הפניית העדים לחשדות כלפיהם ולמנהגם להתנער מעסקאות, נעשתה חקירה מצומצמת ורשלנית, מבלי שנעשה בירור ראוי לבחון האם הכספים הקשורים לעסקה דנן התקבלו או שמא לא התקבלו בידי הפטריארכיה.