עוד טוענים המשיבים, כי ערכאת הערעור אינה מתערבת באמון שרחש בית המשפט ששמע את העדה והתרשם ממנה התרשמות בלתי אמצעית. המשיבים 1-2 מדגישים כי ההסתמכות על עדותה היחידה של עו"ד הרפז היא פרי הסכמה דיונית של הצדדים ואין המערערת יכולה להתעלם ממנה. המשיבים 3-4, בעיקרי הטיעון הקצרים שהגישו, הצטרפו לנימוקי המשיבים 1-2 לדחיית הערעור.
דיון
8. השאלה המרכזית כפי שהוצגה לעיל הינה, האם צוואתה של המנוחה שנעשתה בפני רשות תקפה ובת-קיום, ובכך למעשה מבטלת היא כדין את צוואתה הקודמת של המצווה שנעשתה בפני עדים? שאלה זו שבית המשפט קמא השיב עליה בחיוב.
9. בית המשפט קמא קבע בפסק דינו, כי הוא דוחה את התנגדות המערערת, ומקיים צוואתה הנוטריונית של המנוחה מיום 22.11.97, וזאת בהתבסס על עדותה של עו"ד נילי הרפז (להלן: "עו"ד הרפז"), אשר העידה כי המסמך אותו ערכה למצווה איננו טיוטה לצוואה בעדים, כי אם צוואה בפני רשות בכובעה כנוטריון.
נבחן תחילה האם העובדות אשר הונחו בפני בית המשפט קמא מובילות אכן למסקנה כי המסמך, אותו ערכה עו"ד הרפז, הינו בבחינת צוואת המצווה, ועל כן מבטלת היא כדין את צוואתה הראשונה מיום 1.4.84.
אמנם עקרון היסוד המנחה אותנו כערכאת הערעור הינו, כי קביעה עובדתית שנקבעה בערכאה הדיונית לא תתבטל על נקלה בדרגת הערעור, אפילו היתה היא פוסקת אחרת לו שמעה בעצמה את העדים. כל עוד יש לקביעת עובדה שכזאת יסוד ושורש בחומר הראיות, דעתו של השופט שראה ושמע את העדים היא הקובעת. (ראה י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית (1995), בעמ' 856 – 859). ההלכה בעניין זה סוכמה על-ידי בית המשפט העליון בע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים, פ"ד לב(2), 661 ,עמ' 665-666:
"...שבית-משפט זה לא יתערב בממצאי עובדה, המבוססים על שיקולי מהימנות אלא במקרים יוצאים-מן-הכלל, כגון כשהנמקת השופט אינה עומדת במבחן
--- סוף עמוד 24 ---
ההיגיון או כאשר אי-מהימנותו של עד, שבית-משפט קמא סמך עליו, בולטת לעין ;..."
עם זאת, אין זה כלל בל יעבור, וערכאת הערעור תתערב בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הראשונה כאשר אלו נקבעו על-פי שיקולים בלתי סבירים; או שנקבעו תוך התעלמות מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל; או כאשר אי מהימנות של עד "בולטת לעין"; או כאשר ברור וגלוי על פני הדברים, כי הערכאה הראשונה נתפסה לטעות בעניין זה (י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שלישי (2003) עמ' 1398 והאסמכתאות המובאות שם). היטיבה לתאר זאת השופטת ד' דורנר בע"פ 4977/92 חליל ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2), 690 ,עמ' 692-693: