המצווה אמרה לעו"ד הרפז כי ברצונה לבטל צוואה קודמת שערכה, והצהירה בפניה את ההוראות שברצונה לכלול בצוואתה החדשה. עו"ד הרפז העלתה את הדברים על הכתב, הקריאה אותם למנוחה וקיבלה את אישורה. עו"ד הרפז הודיעה למצווה כי בפניה צוואה ערוכה ותקפה, וכי עליה להשלים את הפעולות הנדרשות על ידה כנוטריונית במשרדה. בהגיעה למשרדה, העתיקה עו"ד הרפז על מסמך אחר את אשר רשמה בבית המצווה, ותייקה את שני המסמכים בקלסר "צוואות", אשר במשרדה. מאחר ואף אחד לא יצר כל קשר עם עו"ד הרפז, בקשר לצוואה, ולא שולם לה שכר טרחה, היא לא המשיכה לטפל בעניין.
הצוואה הנוטריונית אינה נושאת תאריך וחתימה של המצווה והיא אושרה, כאמור, על-ידי עו"ד הרפז רק למעלה מחמש שנים לאחר כתיבתה ולמעלה משנה לאחר פטירת המצווה והעתק שלה לא נמסר מעולם למנוחה.
5. לאחר פטירת המצווה התקשר המשיב 1 לעו"ד הרפז להתעניין בצוואה. לאחר שיחה זו, השלימה עו"ד הרפז את הדרישות הפורמאליות לפי חוק הנוטריונים, תשל"ו-1976 ותקנות הנוטריונים, תשל"ז-1977, אישרה את הצוואה הנוטריונית והטביעה חותמתה ביום 11.11.02, על מנת לאפשר את הגשתה יחד עם הבקשה לקיומה.
ב. סעיף 25 לחוק
6. בית משפט קמא קבע כי לא כל פגם בצוואה מבטל את תוקפה ובלבד שאין לבית המשפט ספק באמיתותה שכן, סעיף 25 לחוק, טרם תיקונו האחרון, קבע:
"לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של הצוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של
--- סוף עמוד 5 ---
המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23 או בכשרות העדים".
נמצא שאם אין לבית המשפט ספק באמיתות הצוואה, חרף הפגמים הצורניים שנפלו בה, הוא ייתן לה תוקף אם שוכנע באמיתותה. נטל הראיה להוכיח את תוקפה של הצוואה לפי סעיף 25 מוטל על כתפי המבקש את קיומה.
ג. צוואה בפני רשות - דיון בפגמים שנפלו בה לטענת המערערת
7. בית משפט קמא קבע כי הצוואה הנדונה היא צוואה בפני רשות, שעה שעו"ד הרפז היתה נוטריונית בעת עריכת הצוואה. בית המשפט דחה את טענת המערערת, לפיה הצוואה הנוטריונית נעדרת רשמיות וטקסיות, הנדרשים לשיטתה במעמד אמירת המצווה את צוואתו, הואיל והמצווה הורתה לעו"ד הרפז את צוואתה בביתה במפגש שכלל ארוחת צהריים, ולא במשרדה של עו"ד הרפז. בית המשפט הפנה לתקנה 7 לתקנות הירושה, תשכ"ח-1968, אשר אינה קובעת כי צוואה בפני רשות צריכה להיערך בלשכת הרשות. אף תקנות הנוטריונים, תשל"ז-1977 אינן קובעות את מיקום עריכת הצוואה בפני נוטריון. זאת ועוד, בית המשפט מאמץ את דברי הנשיא ברק בע"א 594/99 אוחנה נ' אלעזר, פ"ד נה(3) 355, 358, כי צוואה שהוראותיה הוקראו בטלפון על ידי מצווה לנוטריון ושלאחר מכן הקריא הנוטריון את הדברים למצווה והאחרון אישר את הדברים, היא צוואה בפני רשות בעלת תוקף, ומסיק, מקל וחומר לענייננו, כי הצוואה הנדונה תקפה, על אף שנערכה בבית המצווה.