לאור העובדה שהמערערת לא ביקשה אף בערעור שבפנינו את ביטולו של ההסדר הדיוני, הרי שאין לבטלו, יחד עם זאת בוודאי שהיה בו כדי לעורר את הצורך להתייחס לעדותה של עו"ד הרפז בזהירות יתר, ולאשש את דבריה ממקור חיצוני כלשהו, דבר שלא נעשה.
סיכום
26. "ביסוד דרישת הצורה עומדות מטרות מספר. החשובות שבהן הן מטרות "הוכחתיות" לרצון המצווה, מטרות "מזהירות" המעמידות את המצווה על רצינות פעולתו המנחילה, ומטרות "מגינות" מפני השפעות בלתי "הוגנות"." (ברק, שם 91)
פירושה של צוואה מניח את קיומה. המפרש צוואה יוצא מתוך ההנחה כי דרישות הצורה מתקיימות. ככל שהשופט משוכנע יותר כי הטקסט שלפניו אינו משקף את רצונו האמיתי של המצווה, הוא יטה לפרש באופן מחמיר את דרישות הצורה, ולהיפך (ברק, שם 92).
פרשנות תכליתית של הצוואה כפופה לדיני הצורה. אמנם התכלית היא המטרה ואילו הצורה היא האמצעי, אך את המטרה ניתן להגשים רק בעזרת האמצעי המקיים את דרישות הצורה. תוכן הצוואה - כפי שהוא מתפרש על-ידי בית המשפט - צריך לקיים את דרישות הצורה. אין לתת לצוואה מובן שאינו מעוגן בצורת הצוואה (ברק, שם 93).
הספקות קוננו אף בלב בית המשפט קמא שהתחבט בשאלה האם בפנינו טיוטת צוואה בעדים, או שמא צוואה נוטריונית, וקבע כי הוא מאמין לעו"ד הרפז על דרך השלילה:
--- סוף עמוד 49 ---
"...בסופו של דבר, קיבלתי את הסברה של הנוטריונית, ואין בדבריה אלה בבית המשפט כדי לשכנעני, כי איננה דוברת אמת, כי לא ערכה צוואה נוטריונית, אלא טיוטא לצוואה בעדים, דבר שלא היה לו המשך." (פסקה 37)
עולה איפוא כי משאין בידנו האפשרות לברר את רצון המצווה מפי המצווה עצמה, ובאין עדים אחרים מטעם מי מהצדדים, וכל צד וטעמיו עימו, הרי שההסדר הדיוני שמטרתו לקצר, נמצא כי דרך זו הפכה דרך קפנדרייה.
משחברו פגמים כה רבים בצוואה, הופכת הכמות לאיכות ומאפילה על עדותה של העדה היחידה, באופן שהמסקנה הינה כי אין בפנינו כלל צוואה בפני רשות.
המשיבים לא הרימו את הנטל המוטל על כתפיהם להוכיח כי מדובר בצוואה בפני רשות, ואת גמירות דעתה של המנוחה ליצור צוואה שכזו.
עדות עו"ד הרפז אינה אמינה על פניה, מתוכה עצמה, ובהיות עדות יחידה, לא נמצא לה כל חיזוק, נהפוך הוא הספקות הרבים מובילים למסקנה כי אין לקבל את גרסת המשיבים.
אף אם שגינו בהערכתנו זו, הרי שמצבור הפגמים, אמורים היו לעורר ספק המוביל לפסילת הצוואה. כל האמור לעיל מוביל אותנו למסקנה שאין לפנינו צוואה תקפה כדין, כי אם טיוטת מסמך שלא התגבשה לכדי צוואה, ועל כן אין הדין מאפשר לקיימה.