5. בנקודה זו, חלוק אני על חברי, השופט שפירא. עמדתי העקרונית היא כי הסדר דיוני בין צדדים, יש לכבד, וסטייה ממנו תתאפשר רק במקרים נדירים ביותר, כאשר מה שניצב מול ההסדר הוא ערך בעל חשיבות מרובה, כגון: טובת קטין או פגיעה בעקרונות השיטה המשפטית. אין חולק כי במקרה שלפנינו אין תחולה
--- סוף עמוד 51 ---
לאותם חריגים יוצאים מן הכלל, שכן הצדדים כולם בגירים ונמנים על הקרובים מן המעגל השני של המנוחה (בני דודים), וההחלטה בדבר מתן תוקף לצוואה או אי מתן תוקף לה, אינו נוגע לעקרונות השיטה המשפטית, ולא כל שכן שאינו פוגע בהם.
6. ניתן לראות בהסכמה דיונית אמצעי יעיל לניהול הדיון, ועל כן, מטעם זה, יש לכבדה. אך אין זו כל התמונה כולה. אני סבור, כי הבסיס המשפטי לתוקפו של הסדר דיוני הוא האוטונומיה של הצדדים. כפי שרשאי אדם לוותר על ממונו, או לתיתו במתנה, כך רשאי הוא - במסגרת הליך משפטי - לקבוע ולהסכים כי הגורל של ממונו (או סיכוייו להצליח בתביעתו) יוכרע על ידי עד פלוני או מסמך אלמוני. בית משפט יכיר בתוקף הסכמה זו, כחלק מחובתו הבסיסית של בית המשפט ליתן את המשקל הראוי לרצון הצדדים, בין אם זה בחוזה ובין אם זה בהסכם דיוני. חברי, פרופ' ברכיהו ליפשיץ, אמר לי בעל פה (דברים שבכוונתו להעלות על הכתב במאמר שיפרסם) כי יש ליתן משקל מכריע להסכמות דיוניות של הצדדים , שכן כל צד הוא - בעל דין, ומשמעות מונח זה היא כפולה: צד לדיון, ובנוסף לכך הוא הבעלים של הדין, כביכול, דהיינו: הוא זה אשר יכול ורשאי מכוח בעלותו לעצב את הדין, סדרי הדין והראיות, בהליך השיפוטי שהוא צד לו, כאשר הצד השני מסכים לכך.
7. הזכות והיכולת של כל אדם לערוך חוזים והסכמים חלה הן על רכושו והן על ההליכים המשפטיים הקשורים למימוש רכושו.
לעניין הראשון ראוי לצטט את דברי פרופ' גבריאלה שלו (ברשימת הביקורת שלה על ספרו של פרופ' אהרן ברק, "פרשנות החוזה - תורת ברק", המשפט , כרך ח (תשס"ג), 675, בעמ' 691):
"אכן פרטים רשאים לעשות חוזים בלתי הגיוניים, בלתי סבירים, בלתי כלכליים ואף טפשיים. חופש החוזים מאפשר להם ליטול סיכונים, לקוות לסיכויים, על חשבונם שלהם. מובן שאל להם לעשות חוזים אסורים בלתי חוקיים או חוזים הנוגדים את תקנת הציבור. אולם ערכי הצדק הכללי והמוסר הציבורי, אינם צריכים, לדעתי, לבוא לידי ביטוי בחוזים פרטיים רגילים. ערכים חשובים אלה נדחים בדיני חוזים מפני שיקולים של צדק יחסי (בין הצדדים), תועלת כלכלית והגינות עסקית".