לעניות דעתי, ניתן היה לפתור את הפרשה בדרך קצרה יותר, ללא צורך בהרכב מורחב ובמחלוקת עקרונית ביחס לפרשנות סעיף 25 לחוק.
אין חולק כי כל אחד מבני הזוג חתם על התצהיר בנוכחות בן הזוג האחר והעורך דין, ניתן היה לראות בעורך הדין ובבן הזוג האחר, שני עדים, לצורך ביטול הצוואה. השופטת ע' ארבל מזכירה אפשרות זו אך דוחה אותה בקצרה במילים "אין בידי להסכים לקביעה זו בנסיבות העניין, היות שאותו עד שני, בן הזוג, הינו נהנה על פי הצוואה (ראו הוראות סעיף 35 לחוק הירושה)" (פיסקה 30 לפסק הדין).
אכן, סעיף 35 לחוק הירושה פוסל עד לצוואה כשהוא נהנה על פי הצוואה. ברם, נוסח הסעיף אינו פוסל את הצוואה כולה אלא רק את אותה הוראת צוואה המזכה את מי שהיה עד לעשייתה. במקרה שלפנינו, בן הזוג אינו תובע את קיום הצוואה וההוראה אינה מזכה אותו. נהפוך הוא, ערב ביטול הצוואה היה כל אחד מבני הזוג זכאי למלוא העיזבון של בן הזוג האחר, מכוח הצוואה בעדים. ביטול הצוואה, מחזיר את המצב לירושה על פי דין, שבו חלקו של בן הזוג הוא חצי בלבד (ראה סעיף 11(א)(1) לחוק הירושה). מכאן שבן הזוג אינו פסול לשמש עד על פי סעיף 35 לחוק הירושה - שכן לא נהנה מן הביטול אלא רק הפסיד ממנו מחצית מן העיזבון
--- סוף עמוד 69 ---
- ולכן ניתן לומר כי ביטול הצוואה נעשה בפני שני עדים (עורך הדין ובן הזוג השני), ועל כן לא היה צורך כלל להזדקק לסעיף 25 לחוק.
גישתי זו מבוססת על הפרשנות הבסיסית של המונח "עד", דהיינו: מי שנכח באירוע. יש לזכור כי לפי גישתו של השופט טירקל (פיסקה 5 לפסק דינו), אפילו עורך הדין אינו עד, שכן פעל כעורך דין שהזהיר את הצדדים לפני חתימת התצהיר, וייתכן כי לשיטתו של השופט טירקל, גם בן הזוג לא יוכל להיות עד, לצורך חוק הירושה, על אף שנכח באירוע. על כל פנים, גישתם של שמונת השופטים האחרים היתה שונה, ואליבא דשיטתם, ניתן היה להגיע למסקנה שתיארתי לעיל, לפיה - ללא צורך בשימוש בסעיף 25 לחוק הירושה - ביטול הצוואה היה כדין בפני שני העדים שנכחו בחדר, קרי: עורך הדין ובן הזוג השני].
שכ"ט עו"ד והוצאות
39. הנושא האחרון אשר יש להידרש אליו הוא סוגיית שכ"ט עורך הדין בהליך שבפנינו.
בבית משפט קמא לא נפסקו הוצאות ושכ"ט עו"ד, כאשר בית המשפט נימק זאת במילים הבאות: "בנסיבות העניין, ומאחר ולא מדובר בהתנגדות דווקנית או קנטרנית, ולאור העובדה כי לכאורה לפחות, נפלו פגמים בצוואה הנוטריונית, אין צו להוצאות" (פיסקה 42 לפסק הדין).