להלכה הפסוקה בסוגיית קיפוח המיעוט, ראו, למשל: ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ, בפס' 21 (18.4.2019); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016); עניין אדלר; ע"א 2718/09 גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, בפס' 27-26 (28.5.2012); ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר (14.12.2006); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238 (1996).
כדי לקבוע בשאלת הקיפוח בענייננו, יש לבחון אפוא האם הייתה למערערים ציפייה לגיטימית להשתתף בניהול החברה.
26. בענייננו, באסיפת בעלי מניות הפדיון התקבלה החלטה 09, בה נקבע, בין היתר כי זכויות שמקנות מניות הפדיון תועברנה ליורשי אריה ולא תיהפכנה למניות נדחות. בהמשך, באסיפה מיוחדת של בעלי מניות הפדיון, התקבלה החלטה 12 בגדרה נקבע, בין היתר, לבטל את מגבלת העבירות על מניות הפדיון, כך שבעל מניות המחזיק מניות פדיון רשאי להעבירן לצד שלישי, לשעבדן או להמחותן ללא מגבלה, תוך שזכויות הניהול הצמודות למניות אלו תועברנה עם המניות. המערערים, שהם בעלי מניות רגילות בלבד בחברה, טוענים כי ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות של מניות הפדיון – היא מקפחת.
בחברה יש שני סוגי מניות: מניות רגילות (להן לא צמודות זכויות ניהול) ומניות פדיון (להן צמודות זכויות ניהול). המשמעות של זכויות הניהול הצמודות הן שבעלי מניות הפדיון זכאים לקבל הזמנות לאסיפות כלליות של החברה, להשתתף בהן ולהצביע בהן ובכך למעשה להשפיע על קבלת ההחלטות בחברה. לעומת זאת, בעלי המניות הרגילות אינם זכאים להשתתף בניהול החברה. במשך עשרות שנים, למניות הפדיון בלבד היו צמודות זכויות ניהול.
27. סעיף 82(א) לחוק החברות, שכותרתו "חופש הגיוון", קובע כי "חברה רשאית לקבוע בתקנונה זכויות הצבעה שונות לסוגים שונים של מניות". הוראה זו מאפשרת להתנות על הזכויות הצמודות למניות וליצור מניות נטולות זכויות הצבעה. לכן, לבעל מניות בחברה פרטית אין זכות מוקנית להשתתף בניהול החברה (ראו גם: פרופ' כהן, כרך א' בעמ' 202). חוק החברות מכיר במפורש בהיעדרן של זכויות הצבעה של חלק ממניות החברה. סעיף 188 לחוק החברות קובע בעניין הזכות להצביע, כי: "כל בעל מניה זכאי להשתתף באסיפה הכללית ולהצביע בה, כפוף להוראות התקנון באשר לזכויות ההצבעה הצמודות לכל מניה". דין התקנון כדין חוזה בין החברה לבעלי המניות, ובינם לבין עצמם (סעיף 17 לחוק החברות). קביעת זכויות ההצבעה בחוזה זה מבטאת את המוסכם בין בעלי המניות בחברה. אכן, "ניתן להצביע על שתי זכויות מרכזיות המוקצות לבעלי המניות מכוח מעמדם זה: זכויות הצבעה והזכות לדיווידנד... זכויות ההצבעה של בעלי המניות משקפות את זכותם להפעיל שליטה על ענייני החברה" (פרופ' חביב-סגל, כרך ב' 307 (2004)). הנה כי כן, החברה יכולה לקבוע סוגים שונים של מניות בתקנון ולהקצות לכל סוג מניות זכויות הצבעה שונות – "גיוון בזכויות הצבעה". הדין מאפשר לצדדים לגוון את זכויות ההצבעה באמצעות ההפרדה בין מניות בכורה למניות רגילות. מכך נובע כי שלילת זכויות הצבעה אינה מהווה קיפוח של בעלי המניות (פרופ' כהן, כרך ב' בעמ' 156-155, שם נאמר כי היעדרה של זכות הצבעה לחלק מבעלי המניות אינה מהווה קיפוח: "אין אפוא מקום לטענה בדבר קיפוח של אותם בעלי מניות שלמניותיהם אין צמודה זכות הצבעה"). לכן, צדק בית משפט קמא בקבעו כי העובדה כשלעצמה שלמערערים, המחזיקים במניות רגילות, אין זכויות ניהול – אינה מקפחת, אלא השאלה שיש לבחון היא האם ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות היא מקפחת. זאת נבחן עתה.