בנדון שבפנינו, ידעה המנוחה, ונוכח הצוואה ההדדית, כי אם לא שינה המנוח צוואתו והוא ילך לעולמו לפניה יהא חלקה בדירה – בשלמות, ומשכך הוראותיה בהתייחס לחלקה בדירה, מתייחסות לחלקה בעת הפטירה – ובמקרה זה בשלמות.
"יורש אחר יורש" או שמא "יורש במקום יורש"?!
30. טענתה נוספת הנטענת על ידי המתנגדת הינה כי המנגנון בו נעשה שימוש בצוואת המנוח הינו מנגנון של "יורש לאחר יורש", כך שלאחר פטירת המנוחה, יחולק מותר עזבון המנוח עפ"י ההוראות שבצוואתו. התובע, לעומת זאת, טוען כי המנגנון בו נעשה שימוש בצוואה הינו בבירור של "יורש במקום יורש".
31. א. הסדר של "יורש במקום יורש" מוסדר בס' 41 לחוק הירושה, בו נקבע כדלקמן:
" יורש במקום יורש
41. (א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אם לא זכה הראשון; השני יזכה אם מת הראשון לפני המצווה או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו שלא לטובת בן זוגו, ילדו או אחריו של המוריש. (ב) זכה השני דינו כמי שהמצווה ציווה לו מלכתחילה".
ואילו הוראת צוואה על דרך "יורש אחר יורש", מוסדרת בס' 42 לחוק הירושה,
אשר זו לשונו:
--- סוף עמוד 14 ---
" יורש אחר יורש
42. (א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון... (ב) הראשון זכאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה".
ב. בפרשת זמיר נ' גמליאל , עמד בית המשפט על נפקותם של שני אופני ציווי
אלו, ובלשונו:
"עיון בשני ההסדרים מראה כי ההבדל בניהם הוא גדול. בהסדר של "יורש אחר יורש, הקבוע בס' 42 לחוק, המוריש מורה כי במותו יירש אותו יורש א' ; וכן מורה המוריש כי לאחר מותו של יורש א', יירש את העיזבון יורש ב'. עד להגעת הרכוש ליורש ב', ישנה, בלשונו של הנשיא ברק בעניין מלמד (בעמוד 172), "תקופת ביניים", בה יורש א' הוא הבעלים של הרכוש. יורש א' , בתקופה זו, רשאי "לעשות במה שקיבל כבתוך שלו" (סעיף 32 (ב)). יורש ב' יירש רק "מה ששייר" יורש א' (שם). ואולם, על יורש א' מוטלת מגבלה: הוא רשאי, אומנם לנהוג ברכוש כמנהג בעלים, אך לא רשאי הוא מחלקו של היורש ב' על ידי צוואה משלו (שם)... שונה ההסדר של "יורש במקום יורש", הקבוע בסעיף 41 לחוק. לפיו, המוריש מורה כי רכושו יעבור ליורש א', אף אילו יורש א' לא יירש את המוריש, מהסיבות המנויות בחוק, יבוא בנעליו יורש ב'. ייעודו של הסדר הוא להסדיר מקרה בו המוריש צופה כאפשרות מצב בו מי שקבע כיורשו, לא יכול לרשת אותו. המוריש קובע חליפים ליורש הראשון אותו קבע, אין בהסדר זה"תקופת ביניים" כמו בהסדר הקודם. היה ויורש א' יירש את הרכוש, הרי שההסדר מוצה, ותן ונשלם. יורש א' יכול להעביר את הרכוש הלאה בחייו, ולהוריש אותו – בין בצוואה, בין על פי דין – למי שיחפוץ".