בית המשפט הוסיף וציין כי התנהלות הצדדים בישיבת ההתמחרות מלמדת על כך שבאותו שלב סברו כל הגורמים המעורבים שהסכומים המוצעים על ידי שביט כוללים מע"מ וחיזוק לכך מצא בדבריו של הנאמן, עו"ד ד"ר ליפא מאיר, במהלך הדיון בבקשת האישור. בית המשפט קבע עוד כי המלצת ועדת הביקורת תומכת אף היא בכך שסכום האופציה כולל מע"מ ולבסוף ציין בית המשפט כי חשבונית בגין אחד התשלומים ששולמו על ידי המשביר החדש לקופת הנושים מעידה אף היא שהתשלום המהווה חלק מן התמורה כלל מע"מ, וגם בכך ראה משום אינדיקציה להיותו של רכיב המע"מ כלול במחיר.
מכאן הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים
5. המפרק טוען כי החזקה עליה נסמך בית משפט קמא ולפיה יש לראות את רכיב המע"מ כרכיב הכלול בתמורה המוסכמת באין הוראה אחרת בהסכם, נסתרה במקרה דנן. זאת בהינתן הנסיבות הטרום חוזיות, אומד דעת הצדדים כפי שהוא עולה מן המסמכים הרלוונטיים, התכלית המסחרית והתכליות הנוספות שעמדו בבסיס קבלת
--- סוף עמוד 5 ---
ההצעה וכן הנסיבות החיצוניות של ההתמחרות אשר לגישתו מצביעים כולם על כך שיש להוסיף מע"מ כחוק לסכום האופציה. בטיעוניו מדגיש המפרק כי הצעות סקאל ושביט ניתנו על בסיס אחיד ומשצוין בהצעתה של סקאל מפורשות כי על הסכומים שהציעה יש להוסיף מע"מ המסקנה המתבקשת מכך היא כי גם הסכומים שהציעה שביט לא כללו מע"מ. לגישת המפרק המסקנה לפיה המע"מ כלול בהצעת שביט היא בלתי סבירה וחותרת תחת התכלית המסחרית של העסקה והוא מציין כי המשמעות של הכללת המע"מ במחיר הנקוב של האופציה היא כי שוויה נמוך יותר ועל כן יש לתמוה מדוע לא באה בעניין זה כל התייחסות של ועדת המכרזים אשר בחרה כאמור בהצעת שביט כהצעה המועדפת. המפרק מוסיף וטוען כי הניתוח שערך בית המשפט בעניין הליך ההתמחרות ממנו הסיק כי הצעת שביט כוללת את רכיב המע"מ, אינו עולה בקנה אחד עם התגובה המפורשת שהגישה ועדת הביקורת התומכת בגישת המפרק ולה מן הראוי להעניק משקל רב בנסיבות העניין. עוד טוען המפרק כי ההצעות בהליך ההתמחרות היו פומביות וגלויות ולכן אם סבר מי מן הצדדים שהצעתו אינה ברורה דיה חזקה עליו שהיה מבהיר זאת במסגרת אותו הליך. לבסוף טוען המפרק כי בנסיבותיה המיוחדות של העסקה אשר נקשרה במסגרת הליכי הקפאה עומדת תכלית נוספת והיא - הגדלת קופת הנושים. לגישת המפרק התעלם בית משפט קמא לחלוטין מתכלית זו והמסקנה אליה הגיע מפחיתה מן הסכומים שיתקבלו בקופת הנושים וישמשו לחלוקה ביניהם. המפרק מוסיף ומציין בהקשר זה כי במקרה דנן אין לראות במשביר הישן משום "עוסק" כהגדרתו בחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975, באשר הוא אינו מקבל לכיסו את התקבול ואף אינו זכאי לנכותו אלא אך מחזיק בו בנאמנות עבור קבוצת הנשיה.