ההסכם או מתוך הנסיבות, כי אכן קיימת 'לאקונה', שרק אז ניתן להשלים את החלל בנורמה חוזית חדשה... שאם אין מדובר ב'חסר', שהצדדים להסכם הסיחו דעתם ממנו בעת ההתקשרות, פשיטא הוא, שאין בסמכותו של בית המשפט 'לעשות חוזה חדש, שונה במהותו, בתכנו או בהיקפו ובתחולתו מזה שעשו הצדדים עצמם'..." (השופט גולדברג בע"א 528/86 פולגת תעשיות בע"מ נ' עיזבון המנוח יעקב בלכנר ז"ל ואח' [64], בעמ' 826).
.33על-פי אילו אמות מידה מתבצעת ההשלמה (השיפוטית) של החסר החוזי? מהי הקונסטרוקציה המשפטית המונחת ביסוד תהליך זה? כמובן, תחילת התהליך היא בפעילות פרשנית (במובן הצר). השופט מפרש את החוזה ומגיע למסקנה כי שתיקת החוזה בסוגיה פלונית מהווה חסר - להבדיל מהסדר (שלילי או חיובי) או מאי-תחולה של החוזה - לעניין אותה סוגיה (ראה ר' בן-נתן (קליינברגר), "דיני התניה מכללא במשפטנו העכשווי - עיון נוסף" משפטים יז (תשמ"ז-מ"ח) 571). לאור מסקנתו זו קמה ועומדת השאלה, כיצד יושלם החסר בחוזה? עמד על כך farnsworth בציינו: Interpretation is necessarily the first step in that" process, since a court will supply a term only after it has Hand. It follows that any term that a court would supply can be derogated determined that the language of the agreement does not cover the case at By necessary inference. Such terms are therefore from by agreement of the parties, either explicitly or .( 303farnsworth, supra, at) "suppletory rather than mandatory משהגיע השופט למסקנה כי החוזה חסר, כיצד ישלים את החסר? בעבר נעשתה השלמת החסר על-פי תורת התניה מכללא. תורה זו נקלטה אצלנו מהמשפט המקובל האנגלי באמצעות "צינור היבוא" של סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922(ראה, למשל, ע"א 39/47 אשר נ' בירנבאום [65], בעמ' 539). בתי המשפט פיתחו מספר מבחני עזר - כגון מבחן הטרדן המתערב (officious bystander) או מבחן היעילות העסקית (business ef ficacy) - על פיהם היה נקבע אם ניתן לקרוא לתוך החוזה תניה מכללא, המשלימה את שהצדדים החסירו (ראה שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 294). עם חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי), שוב אין צורך ואין מקום לקונסטרוקציה זו של תניה מכללא להשלמת חסר בחוזה. חוק החוזים (חלק כללי) העמיד מכשיר אחר - בעל עוצמה חזקה יותר ובעל תחולה כללית יותר - להשלמת חסר בחוזה. זהו עקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: