מבחן המשנה השני: מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
110. האם ניתן להשיג את תכליותיה של תכנית ההתנתקות על-ידי אמצעים שפגיעתם בזכות האדם של הישראלים המפונים היא קטנה יותר? בעניין זה מעלים העותרים שלושה רבדים של טיעונים: הרובד האחד עוסק בחיוניות הפינוי עצמו; הרובד השני מתמקד בשיעור הפיצויים; הרובד השלישי בוחן את פעילות הממשלה ונציגיה בהגשמת הפינוי. נעמוד על כל אחד מרבדים אלה.
111. סוג הטענות הראשון מבוסס על האפשרות כי מדינת ישראל תפנה את השטח בלא שהדבר יגרור פינוי הישראלים המתגוררים בשטח המפונה. המדינה דוחה אפשרות
--- סוף עמוד 576 ---
זו. לדעתנו, עניין זה נכנס לגדר "מיתחם ההגבלה" שעמדנו עליו (ראו פיסקה 68 לעיל). די לעניין זה אם נציין כי יש מקום להנחה כי השארתם של הישראלים בשטח המפונה תעמיד אותם בסיכון רב, וכי מדינת ישראל אינה רשאית ליטול על עצמה סיכון זה. באחת הפרשות ביקשו רופאים ישראלים להיכנס לבתי חולים בעזה. המפקד הצבאי סירב לבקשתם. עתירתם נדחתה. וכך קבע בית-המשפט:
"חובתה של ישראל להגן על אזרחיה. אין היא יוצאת ידי חובתה רק משום שהאזרחים מוכנים 'ליטול על עצמם את הסיכון'. 'נטילת סיכון' זו אינה מעלה ואינה מורידה, שכן המדינה נשארת מחויבת לשלום אזרחיה, ועליה לעשות הכול כדי להחזירם בשלום לארץ" (פרשת רופאים לזכויות אדם [14], בעמ' 406; ראו גם בג"ץ 9293/01 ח"כ ברקה נ' שר הביטחון [85]).
112. הרובד השני של טיעוני העותרים מתייחס להסדר הפיצויים שבחוק יישום ההתנתקות. אכן, חוקתיותו של הפינוי יכול שתהא מושפעת מחוקתיותו של הפיצוי. הפיצוי משפיע על המידתיות של הפגיעה. "פיצויים כאלה יש בהם כדי לשרת את התכלית של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, קרי, צמצום הפגיעה בזכות הקניין כדי שלא תעבור את המידה הראויה" (השופט זמיר בע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי (להלן – פרשת ברעלי [86]), בעמ' 483; ראו גם: דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר (להלן – פרשת נוסייבה [87]), בעמ' 85 ; ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן (להלן – פרשת הולצמן [88]), בעמ' 642 ). מכאן חשיבותם החוקתית של הסדרי הפיצוי, שעליהם אנו עומדים בנפרד. כפי שנראה, הסדרים אחדים נמצאו על-ידינו כבלתי חוקתיים (ראו פיסקאות 190, 237, 240, 243 ו-366 להלן), וניתן סעד בגינם (ראו פיסקאות 478-475 להלן). סעד זה מסיר את אי-החוקתיות שדבקה בהם, ועל-כן אין בכוחו להשפיע על חוקתיות הפינוי עצמו.