105. המסקנה היא שאין בחוו"ד של המומחית מטעם בימ"ש, שממילא סויגה ובצדק ע"י המומחית עצמה, כדי לבסס המסקנה שזאב חתם על הערבות. הכלל הוא כי תובע נושא בנטל השכנוע לגבי כל הטענות העובדתיות המרכיבות את עילתו. אולם, גם אם בימ"ש יביא בחשבון שעל פי כלל "הידיעה המיוחדת", ראו עא 6205/98 מייקל סקוט אונגר נ' דניאל עופר (פורסם בנבו), התובעת עמדה בנטל ראשוני, מהראיות שהובאו לפני בימ"ש, יש לקבוע כי זאב לא חתם על הערבות.
התובעת התרשלה
106. התובעת לא הצליחה להוכיח כי זאב חתם על הערבות, ואין לה, אלא להלין על עצמה בעניין זה. זאת, מכיוון שלא נקטה צעדים בסיסיים לצורך הבטחת התשלום בעד התמורה.
107. מהראיות התברר שהתובעת ביצעה ההתקנה בסכום לא מבוטל בחודש ספטמבר בטרם קיבלה התשלום וזאת על יסוד התחייבות של החברה בלבד לשלם התמורה. בתום ההתקנה, קיבלה שלושה שיקים במקום אחד ואז יהודה ביקש מהתובעת לדחות מועד התשלום הראשון. רק בשלב זה, התובעת בדקה באמצעות גב' ביטון מצבה הכלכלי של החברה. לפי גרסת עמיר שעלתה לראשונה בחקירתו, הוא הסכים לפריסת תשלומים בעקבות התחייבות יהודה וזאב, אותם לא הכיר עובר לשיחתו עמם, להעביר אליו ערבות.
108. בנסיבות אלה, מצופה היה שהתובעת תעמוד על חתימת הערבות לפני נציג התובעת, או עו"ד. לעמיר לא היה מענה סביר מדוע לא דרש זאת, על אף סכום העסקה שאינו מבוטל.
109. נוסף לכך, התברר שהתובעת קיבלה צילום תעודת זהות של זאב שהגיע אליה בפקס כאשר "לא רואים בו כלום". ראה תשובת עמיר בעמוד 67 שורה 23:
"עו"ד חן: בתמונה הזאת, אתה יכול לזהות מי נמצא בתמונה?
העד, מר בן- צבי: בתמונה הזאת לא.
עו"ד חן: לא? יש לך תמונה אחרת שאתה יודע לזהות.
העד, מר בן- צבי: אני יודע שזה צילום של צילום שעבר,
כב' הש' הדר: רגע, הפרטים של, הפרטים נמצאים? תן לנו להציץ.
העד, מר בן- צבי: בצילום עצמו,
כב' הש' הדר: לא רואים כלום.
העד, מר בן- צבי: לא רואים כלום."
110. גב' פקר תארה לראשונה בעדותה גרסה מפורטת לגבי קבלת צילום תעודת הזהות של זאב בעמוד 126 משורה 17:
"ש. הצלחת לזהות?
ת. מה שקורה שלא הצלחנו לזהות וזה הגיע מטושטש ולכן נתבקשתי על ידי בן צבי לבקש שוב לשלוח ערבות אישית ברורה יותר, זה לא היה באותו יום. סליחה, זה היה באותו יום אבל הם לא עשו את זה באותו יום. והאמנתי לשושני שזה בסדר ואחרי שקיבלתי את הערבות הראשונה.. כשבית המשפט שואל אותי האם עדכנתי את בן צבי שבקשתו לא מולאה אני אומרת שכן והוא אמר לי להמשיך לבקש עד שנקבל. המשכתי לבקש וכשבית המשפט שואל אותי מתי לראשונה עדכנתי את בן צבי שאני המשכתי לבקש ולא קיבלתי אני אומרת שבמשך כל הזמן
ש. בשלב מסויים ויתרתם?
ת. לא ויתרנו, המשכתי לבקש, העברנו לאביגיל מהנה"ח מייל בנושא והערבות האישית שהייתי אמורה לקבל לא הגיעה. כשבית המשפט שואל אותי האם הערבות לא הגיעה אני מסבירה שהערבות האישית הראשונה הגיעה מטושטש ולא ראו כמעט כלום ובגלל ששושני ביקש ממני שוב ושוב לדחות את הפקדת השיקים העברתי מייל בנדון לאביגיל מהנה"ח וגם לבן צבי ששוחח עם בעלי המניות. היו לנו כמה שיחות. כשבית המשפט שואל אותי איך אני יודעת שגם בשיחה השניה בן צבי דיבר עם בעלי המניות אני אומרת שאני יודעת שהוא דיבר איתו עם שושני לפחות פעמיים, ממה שבן צבי סיפר שהוא דיבר איתו עוד כמה פעמים לא יודעת כמה. כשבית המשפט שואל אותי מדוע אמרתי שהוא דיבר עם בעלי המניות אני אומרת שבבקשה הראשונה הוא דיבר איתם".