תא (חי') 56412-03-14 עומר אלמוכתאר בע"מ נ' עופר פיתוח והשקעות בע"מ

בית משפט השלום בחיפה ת"א 56412-03-14 בע"מ ח.פ 512463282 ואח' נ' עופר פיתוח והשקעות בע"מ ואח' תיק חיצוני: בפני כבוד השופטת סיגלית מצא התובעת/הנתבעת שכנגד: עומר אלמוכתאר בע"מ, ח.פ 512463282 על-ידי ב"כ עו"ד חסן אבו אחמד ואח' נגד הנתבעת/התובעת שכנגד: עופר פיתוח והשקעות בע"מ, ח.פ. 520006008 על-ידי ב"כ עו"ד יגאל דורון ואח'

פסק דין

1. בפניי תביעה ותביעה שכנגד שהוגשו בגין ביטול הסכם שכירות שנכרת בין הצדדים ביום 24.6.2009.
יצוין כבר עתה כי התובעת טוענת כי הסכם השכירות בוטל לאחר שלא התקיימו תנאים מתלים שנקבעו בו בעוד הנתבעת טוענת כי הודעת הביטול שמסרה לה התובעת מהווה הפרה יסודית של הסכם השכירות.
שני הצדדים תובעים זה מזה פיצויים.
א – העובדות
א.1 – התקופה הטרום חוזית
2. עופר פיתוח והשקעות בע"מ (הנתבעת והתובעת שכנגד; להלן: "חברת עופר") הינה חוכרת מקרקעין המצויים ברחוב האיצטדיון בקרית חיים, סמוך לאצטדיון, וידועים כגוש 11578 חלקות 68,69, 70 ו- 73 (בשלמות) וכן חלקות 67 ו- 72 (חלק) (להלן: "המקרקעין", נסחי רישום של החלקות צורפו כנספחים 1א'-ה' לכתב התביעה שכנגד). כעולה מנסח הרישום של חלקה 67 בגוש 11578, חכרה חברת עופר את החלקה בשלמות ביום 10.2.2002. בנסחי הרישום של שאר החלקות טרם נרשמה זכות חכירה לטובת חברת עופר.
3. לטענת חברת עופר, עמדו המקרקעין בשממונם שנים רבות (עשר - עשרים שנה, עדות מר אהוד צין, ע' 281, ש' 8, ש' 19-21), בהיעדר כדאיות כלכלית לפיתוחם.
4. ביום 24.6.2009 התקשרו הצדדים בהסכם שכירות בקשר למקרקעין (להלן: "הסכם השכירות").
5. לעניין הנסיבות שקדמו לכריתת ההסכם העיד מר שרון שטרית, סמנכ"ל שיווק ונכסים בחברת עופר. כמפורט בתצהירו, פנה אליו במהלך הרבעון הראשון של שנת 2009 מתווך בשם גפן סיני, אשר ידע כי חברת עופר מחפשת שוכר עבור מבנה שבכוונתה לבנות על המקרקעין, הודיע לו כי חברת אלמוכתאר מעוניינת לשכור מבנה מסחרי באזור חיפה ולהפעיל בו חנות לממכר אופנה (Omall) והציע לו לקשר בין הצדדים (סעיף 3 לתצהירו של מר שרון שטרית, נ/9).
6. אחר דברים אלה נפגש מר שרון שטרית עם מר עומר סאלח, מנכ"ל חברת אלמוכתאר, וסיכם עמו את הפרטים המסחריים של העסקה כדלקמן: חברת עופר תבנה עבור חברת אלמוכתאר את המבנה המסחרי וחברת אלמוכתאר תשכור מחברת עופר את המבנה שתבנה למשך תקופה ארוכה. תוך שבוע סוכמו פרטי העסקה לפיהם תקופת השכירות תועמד על 9 שנים עם אופציה להארכה ב-7 שנים נוספות ודמי השכירות יעמדו על 50 ₪ למ"ר בתוספת מע"מ, כאשר הסכום יוצמד למדד המחירים לצרכן לחודש מאי 2009. ניסוח ההסכם הועבר לעורכי דין מטעם הצדדים (סעיפים 4-5 לתצהיר מר שרון שטרית, נ/9).
א.2 - המקרקעין
7. המקרקעין מצויים בסמיכות ל"חוות המיכלים" בחיפה. להלן אורתופוטו של המקרקעין מתוך אתר המפות הממשלתי:

8. במאמר מוסגר יצוין כי נוכח הסיכונים שיש במיקום חוות המיכלים בלב אזור מגורים, אושרה למתן תוקף ביום 13.4.2018 תכנית חפאג 1139/א'. התוכנית קבעה הוראות בעניין העתקת חוות מיכלי הדלק של חברת תש"ן מקרית חיים, נמל חיפה (ACRES 20) ואלרואי לקרקעות הצפון. עוד נקבע במסגרת התכנית כי במקום מיכלי הדלק יוקמו בשטח התכנית (1,170.69 דונם) מתקנים חדישים ומודרניים, העומדים בתקנים ההנדסיים והסביבתיים המחמירים ביותר. התכנית לוותה בתסקיר השפעה על הסביבה ובסקר סיכונים, במסגרתם נבדקו הסיכונים הצפויים מהפעלת המתקנים המתוכננים. לאור ממצאי התסקיר נכללו בתכנית הוראות סביבתיות קפדניות. כן כוללת התכנית הוראות לטיפול הנדרש באתרי המיכלים שיפונו. בתקנון התכנית מוגדרת חוות מיכלים כ"אתר שבו מצויים מיכל אחד או יותר המכילים לפחות 5,000 מ"ק של דלק, לרבות מערכת הצנרת והמשאבות המסתעפות ממנה. לרבות מסוף" (סעיף 1.9 לתקנון התכנית).
כמצויין בדברי ההסבר לתוכנית חפאג 1139/א', היא הביאה לידי ביטוי מגמות שאושרו במסגרת תכנית המתאר המחוזית המאושרת של חיפה (תמ"מ 6) כמו גם תכנית המתאר הארצית לדרום מפרץ חיפה (תמ"א 30) שאושרה על-ידי המועצה הארצית לתכנון ולבניה ביום 1.1.2008.
9. בתשריט מכלולי קרקע של תמ"א 30 מסומן גוש 11578 כמכלול לתעסוקה. וזה הקטע הרלבנטי מתשריט מכלולי קרקע:

10. בתשריט מתחמי רמת סיכון של תמ"א 30 מוגדר גוש 11578 כ"מתחם איסור סיכונים". לעניין מתחם איסור סיכונים (צבוע לבן) קובע סעיף 10.3 לתקנון התכנית כדלקמן:
"א. הגדרה:
1. מתחם בו אסורה הקמת מפעלים ומתקנים מסוכנים.
2. מתחם בו אסורה השפעתם של מפעלים / מתקנים מסוכנים הממוקמים במתחמים אחרים.
ב. הוראות תכנון:
1. לא תותר הקמת מפעל / מתקן מסוכן במתחם זה.
2. לא תאושר תכנית ולא יינתן היתר בניה למתקן / למפעל מסוכן קיים אלא אם הוכן ואושר סקר סיכונים אשר יראה כי:
א. המפעל / מתקן עומד ברמת הסיכון הקביל.
ב. המפעל / מתקן נוקט באמצעים מיטביים לצמצום הסיכונים.
ג. המפעל / מתקן אינו מטיל מגבלות כלשהן מעבר לגבול המגרש.
ד. מוסד התכנון יהא רשאי לדרוש התכנית או ההיתר ייקבעו מועד להפסקת הפעילות המסוכנת".
הוראות אלה חלות על בקשה להיתר בנייה במקרקעין.
ומכאן חזרה לסיפור המעשה.
א.3 – עיקרי ההסכם
11. בהתאם להסכם התחייבה חברת עופר להקים על המקרקעין מבנה חד-קומתי (להלן: "המבנה") בשטח של כ- 4,000 מ"ר (כ- 60 מ' * 70 מ'), ולהשכירו לחברת עומר אלמוכתר. "מבנה המושכר" הוגדר בסעיף 2.1 להסכם כ: "מבנה אשר ייבנה על-ידי המשכיר בהתאם לתוכניות ולמפרט אשר סוכמו בין המשכיר לשוכר והמצ"ב להסכם זה". להסכם צורפו, בין השאר, תוכנית העמדה (נספח א') ומפרט טכני (נספח ב') (הנספחים להסכם פורטו בסעיף 2.2 להסכם).
12. במסגרת המפרט הטכני (נספח 3 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4) נקבעו, בין השאר, ההוראות הבאות:
"א. שטח החנות וחלוקת השטחים יהיו בהתאם לתכנית העקרונית שסוכמה בין הצדדים והמצורפות להסכם זה.
ב. המבנה המתואר בתכניות כולל שני אזורים:
1. אזור אולם המכירות (להלן: 'החנות').
2. אזור שירות הכולל מחסנים, שרותים סניטריים, חדרים טכניים, חדר שנאים וכדו' (להלן: 'רצועת השירות'. למניעת ספק מובהר בזה שתכנון החלוקה של רצועת השירות יבוצע על-ידי אדריכל השוכר בתאום עם אדריכל המשכיר.
.....
על המשכיר לבצע:
א. מעטפת המבנה לרבות קירות, עמודים וגגות כמפורט בסעיף 1, ס.ק. (ג') (ד') (ה') ו-(ו'), כולל כל הפתחים על פי התכנית.
ב. קיר הפרדה בין אולם המכירה לבין מחסן, לרבות כל אלמנטי המסגרות שבתוכו, טיח וצבע משני צדדיו או לחלופין בניה מבלוק חשוף עם גמר צבע.
ג. יציקת רצפת בטון על מילוי מהודק בכל שטח המבנה.
ד. מרחבים מוגנים תקניים דו תכליתיים בהתאם לדרישות פיקוד העורף (חלוקתם הפנימית על-ידי השוכר).
ה. חדרים טכניים ....
ו. אזור הפריקה, שיתוכנן לתנועת כלי הרכב התפעוליים.
ז. לאיסוף אשפה וחצר לדחסן קרטונים בהתאם לדרישות העירייה.
ח. שירותים ושירותי נכים על פי התקן.
ט. חניון פתוח ללקוחות ועובדי הסופרמרקט כמוגדר בתכניות.
..."
המפרט הוסיף וקבע הוראות לעניין הדרישות לשטחים השונים, עבודות חשמל, אינסטלציה, צביעת פנים, אלומיניום לדלתות כניסה ועוד.
13. מאחר וחברת עופר הייתה מודעת עובר לחתימת הסכם השכירות להוראות תמ"א 30 ולסיכון כי לא יינתן היתר לבנייה במקרקעין בשל תוצאותיו של סקר הסיכונים שנכלל בין תנאי הסף לתכנון המקרקעין, נקבעו במסגרת ההסכם הוראות למקרה בו תוצאות הסקר לא יאפשרו את הקמת המבנה לדעת חברת עופר ו/או לא יינתן היתר הבניה. לאור דברים אלה הוגדרו בסעיף ההגדרות (סעיף 2.1 להסכם), "תנאים מתלים" כדלקמן:
"התנאים הנדרשים לקיומו של ההסכם:
1. קבלת היתר בניה בתוך 10 חודשים ממועד חתימת הסכם זה.
2. ממצאי הסקר, כהגדרתו בסעיף 3.3.4 דלהלן, יאפשרו, בהתאם לשיקול דעת המשכיר, את בניית מבנה המושכר" .
14. בסעיף 3 להסכם נקבעו עיקרי עסקת השכירות והצהרות הצדדים כדלקמן:
"3.1 בכפוף לקיום התנאים המתלים כהגדרתם לעיל ולקיום הוראות הסכם שכירות זה על-ידי השוכר, מתחייב המשכיר להקים באמצעות קבלני משנה על גבי המקרקעין את מבנה המושכר בהתאם לתוכנית העמדה (המצ"ב כנספח א') ולהשכיר את המושכר לשוכר לאחר השלמת הקמתו, והשוכר מצדו מתחייב בזאת לשכור מאת המשכיר, את המושכר, אשר יימסר לשוכר בהתאם לתוכניות המושכר הנ"ל, וזאת למשך כל תקופת השכירות, כהגדרתה בסעיף 7 להלן.
...."
15. בסעיף 3.3.4 הצהיר השוכר (חברת אלמוכתאר) כי:
"הובהר לו (לשוכר – ס.מ) על ידי המשכיר כי כחלק מהדרישות לצורך קבלת היתר בניה נדרש המשכיר לבצע סקר מפגעים וזאת בשל קרבת המקרקעין לחוות המיכלים הסמוכה למקרקעין ולמושכר (להלן: 'הסקר'), וכי ככל וממצאי הסקר לא יאפשרו, מבחינת המשכיר ובהתאם לשיקול דעת המשכיר, להקים את מבנה המושכר (בהתאם לתוכניות המוסכמות על המשכיר והשוכר), הרי שתעמוד למשכיר הזכות הבלעדית לבטל הסכם זה מבלי שתעמוד לשוכר כל טענה ו/או דרישה כלפי המשכיר".
16. בסעיף 3.3.7 להסכם נקבעו הוראות למקרה בו התנאים המתלים לא יתקיימו, כדלקמן:
"השוכר מצהיר כי ככל והתנאים המתלים לא יתקיימו אזי הסכם זה יתבטל במועד בו תינתן הודעה בכתב על ידי המשכיר והשוכר מתחייב ומצהיר בזאת כי לא יעלה כל טענה ו/או דרישה כלפי המשכיר בשל ביטולו של הסכם זה בנסיבות אלה. מובהר כי במקרה של ביטול ההסכם בשל אי קיומם של התנאים המתלים מתחייב המשכיר להחזיר לשוכר את דמי השכירות בגין הרבעון הראשון של תקופת השכירות, כהגדרתם בסעיף 8.5 להלן, ובכך ימוצו כל דרישות השוכר מאת המשכיר כל והתבטל כאמור הסכם השכירות".
17. מועד סיום הבניה נקבע בסעיף 4.2 להסכם:
"מבנה המושכר ייבנה על המקרקעין בתוך כ-10 חודשים ממועד קבלת היתר בניה, והכל בהתאם לתוכנית העמדה (נספח א') ולמפרט הטכני המצ"ב (נספח ב') וכן בכפוף לקיומם (במצטבר) של כל התנאים המתלים, כהגדרתם לעיל".
18. מועד מסירת החזקה המוסכם היה עשרה חודשים ממועד קבלת היתר הבניה (סעיף 6.1 להסכם).
19. תקופת השכירות נקבעה לתשע שנים ממועד מסירת החזקה בצירוף אופציה לשבע שנים נוספות (סעיפים 7.1-7.2 להסכם).
א.4 - התמורה
20. בהתאם להסכם השכירות נקבעו דמי שכירות פרוגרסיביים כדלקמן (סעיף 8.1 להסכם):
א. לתקופה של שישים חודשים ממועד מסירת החזקה במבנה – 50 ₪ למ"ר לחודש בצירוף מע"מ;
ב. לתקופה שבין 60 ל-84 חודשים ממועד מסירת החזקה במבנה – 55 ₪ למ"ר בתוספת מע"מ;
ג. ליתרת תקופת השכירות – 60 ₪ למ"ר בצירוף מע"מ.
21. כן נקבעו דמי שכירות לתקופת האופציה (סעיף 8.2 להסכם), שיטת הצמדת דמי השכירות (סעיף 8.3 להסכם), מועד התשלום בתחילת כל רבעון (סעיף 8.4) ותשלום דמי שכירות בגין שלושה חודשים בצירוף מע"מ במעמד חתימת ההסכם (סעיף 8.5 להסכם). אשר לסכום זה נקבע כי:
"ככל ויתבטל הסכם השכירות בשל אי קיומם של התנאים המתלים יחזיר המשכיר לשוכר את דמי השכירות בגין הרבעון הראשון של תקופת השכירות כשהם צמודים למדד מיום תשלומם ועד להחזרתם בפועל, ובכך ימוצו כל דרישות השוכר בשל ביטול ההסכם בנסיבות אלה".
22. סעיף 25 להסכם שכותרתו "הפרות וסעדים" קובע כי על הפרת ההסכם יחולו הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") "גם במקרים בהם מוקנים בהסכם זה סעדים או תרופות ספציפיים להפרה כזו, וזאת מבלי לגרוע מהוראות חוזה זה או הוראות כל דין" (סעיף 25.1 להסכם). כן נקבעו המקרים בהם תקום למשכיר זכות לבטל את ההסכם: הפרה יסודית של ההסכם על-ידי השוכר, הפרה של ההסכם ואי תיקון ההפרה תוך שבעה ימים מיום שנשלחה לו הודעה; אי תשלום דמי שכירות במועד; הפרה חוזרת של הוראות ההסכם והגשת בקשה לפירוק השוכר או הכרזתו כפושט רגל או בקשה למנות לו נאמן ו/או מפרק ו/או כונס (סעיף 25.4 להסכם). הצדדים הוסיפו וקבעו הוראות למקרה בו יתקיימו נסיבות המקנות למשכיר את זכות הביטול, ביניהן פיצויים קבועים (סעיף 25.5.3 להסכם) ששיעורם "דמי השכירות וארנונה שהיו מגיעים מהשוכר למשכיר על פי הסכם זה בגין החודש שקדם להפרה בתוספת מע"מ כדין מוכפל פי שניים וזאת ללא צורך בהוכחת נזק".
23. בהתאם להסכם השכירות שילמה חברת אלמוכתר לחברת עופר במועד כריתת הסכם השכירות דמי שכירות בגין הרבעון הראשון של תקופת השכירות בסכום (כולל מע"מ) של 693,000 ₪ (ראו חשבונית מס מיום 23.6.2009, נספח ב' לכתב התביעה; להלן: "המקדמה").
א.5 - הליכי התכנון
24. תכנון המקרקעין נמסר לידי האדריכל גדעון אדרת (להלן: "אדרת"). כן השתתפו בהליך התכנון המהנדס מר עידו קנאור, מנהל הפרוייקט מר אלכס רוזיי ויועצים רבים נוספים אשר העסיקה חברת עופר ויפורטו בהמשך.
25. מהראיות שהוצגו עולה כי חברת עופר החלה בהליכי התכנון של המקרקעין מספר שנים עובר לכריתת הסכם השכירות. כך העיד מר גדעון אדרת, אדריכל הפרויקט (ע' 205, ש' 12-15). כך עולה גם מנספח 8 לתצהיר האדריכל גדעון אדרת, מכתב מיום 30.1.2008 בעניין "אחים עופר – פרויקט רחוב האצטדיון חיפה, בעקבות החלטה בדיון מיום 24.1.2008, סעיף 3."
למכתב צורפו הנחיות משרד מהנדס העיר – המחלקה לתכנון עיר בעירית חיפה לבינוי באזור וכן שינוי תכנית מתאר מק/חפ/1400י"ג. ברשימת ההנחיות לתכנון באזור נכללו תנאי סף רבים, ביניהם סעיף 18 לפיו "על מגישי בקשת הבניה לצרף לבקשתם דו"ח השפעה על הסביבה בשלושה עותקים ...", וסעיף 20 לפיו "לאור סמיכות האתר לחומרים מסוכנים הקיימים בשטח לא תתקבל לדיון כל בקשה להיתר במקום מבלי שהתכנון יתואם ויאושר על-ידי המשרד לאיכות הסביבה".
26. לטענת חברת עופר ביקשה לאתר משתמש קצה, אשר יתחייב לשכור את המבנה לטווח ארוך, בטרם תחל בעבודות הבנייה. תיאר זאת בעדותו מר אהוד צין:
"ידענו שאנחנו הולכים לתהליך ארוך, אבל אם לא היינו יודעים, אם לא היה לנו משתמש קצה לא היינו מתחילים בכלל בתהליך הזה, כי מבחינתנו לא היתה שום הצדקה לבנות 4,500 מטר מתוך 20 אלף מטר שמותר לנו על פי תב"ע, כאשר אין לנו משתמש" (ע' 279 ש' 12-16; ראו גם ע' 330 ש' 14-15).
מר אהוד צין אף הפנה לעובדה, אשר לא נסתרה, כי המקרקעין עמדו ריקים במשך קרוב ל- 20 שנה, לדבריו, בהעדר כדאיות כלכלית לפיתוחם (ע' 281, ש' 19-26).
27. בעדותו (ע' 207, ש' 25) פרט מר גדעון אדרת, אדריכל הפרויקט, את התוכניות שערך במהלך השנים ביחס למקרקעין לבקשת חברת עופר כדלקמן:
א. התכנון הראשון נועד לעסק מסוים מסוג 'אאוט-לט' למכירת מזון, בגדים וחשמל (ע' 215, ש' 23-24; ע' 216, ש' 4-11);
ב. התכנון השני שנערך היה להקמת מרכז מסחרי פתוח – אוסף של חנויות סביב חצר פתוחה – שלא יועדו למשתמש קצה מסוים (ע' 217, ש' 3-5). תכנון זה הגיע לשלב התכניות האדריכליות הראשוניות, ואף הוגשה בקשה להיתר לגביו (ע' 217, ש' 19-20).
ג. התכנון השלישי שנערך היה להקמת סופרמרקט. תכנון זה לא הבשיל לכלל הגשת בקשה לקבלת היתר בניה (ע' 221, ש' 19-26).
ד. המבנה אשר תוכנן לחברת אלמוכתר היה התכנון הרביעי במספר (ע' 222, ש' 14-16).
28. באשר לתכנון המתחם המסחרי, שלא יועד לשוכר קצה, הסביר מר אהוד צין בעדותו כי תכנית זו נעצרה בהעדר כדאיות כלכלית. כך מעדותו:
"אז יכול להיות שבשלב מסויים, אצלנו הדברים מתנהלים שבשלב מסויים נותנים איזשהו רעיון להתקדם ואומרים לאדריכל – בוא תעשה לנו איזשהי תכנית רעיונית איך העסק הזה הולך, ואחר כך מה שנקרא עוצרים את התוכנית ולא מתקדמים איתה הלאה, כי אנחנו מבינים את המשמעויות או רואים בכלל אם יש פוטנציאל לניצול הקרקע ... אנחנו כחברה לא בונים ספקולטיבית. אנחנו בונים אם יש לנו משתמש" (ע' 280, ש' 17-25).
29. לטענת חברת עופר תכנית המבנה הותאמה לצרכיה של חברת אלמוכתר והתכנון נערך תוך התייעצות עם נציגיה ובשיתוף אדריכל מטעמה – מר מאמון חסן. עוד טענה חברת עופר כי בטרם כריתת ההסכם בדקה את דרישות השוכר (חברת אלמוכתאר) ביחס לתכנון המבנה, על מנת להעריך את עלויות הבניה וההתאמות הנדרשות למבנה שתוכנן (סעיף 5 לתצהיר מר עידו קינאר, מהנדס חברת עופר בתקופה הרלבנטית, נ/4).
30. טענות אלה של חברת עופר מגובות היטב בחומר הראיות.
ביום 18.3.2009 (נספח 2א' לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4), עובר לכריתת הסכם השכירות (ביום 24.6.2009), נערכה פגישת תאום בה נכחו האדר' גדעון אדרת, מר פיני חודדה (מנהל הנכסים האזור חיפה והצפון בחברת עופר), מר שרון שטרית, מר עידו קינאר ומר אלכס רוזיי. בסיכום הפגישה הובאו הדרישות להתאמת המבנה לצרכי חברת אלמוכתאר באופן הבא:
1. נדרש מבנה ייעודי לחנות עצמאית בשטח של כ- 4,000 מ"ר עם חצר פריקה בקצה הדרום מזרחי. המבנה הזה לא יכול להיות בקווי הבניין של המבנים המתוכננים היום.
2. ... הכניסה למרכל תהיה מכוון צפון ותחייב שכוון החניות יהיה בניצב לכוון המתוכנן היום.
3. נדרש גג מבטון, השטח של כ- 250 מ"ר, עליו יותקנו המעבים של מערכת הקירור ושל מערכת מיזוג אויר וגנרטור חירום. מתחת לגג הזה יהיה שתי קומות. בקומת הביניים: חדר מדחסי הקירור בשטח של כ- 50 מ"ר, חדר האוכל של העובדים, שירותי העובדים ומשרדי הנהלת המרכל ובמפלס הקרקע יהיו חדרי הקירור...
גדעון אדרת הציע:
להישאר במסגרת הקיימת מבחינת מיקום המבנה לכוון רח' האצטדיון. להוסיף את הפונקציות הנוספות הנדרשות תוך שמירת תכניות התנועה והניקוזים, שקיבלו את אישור העירייה.
סוכם שגדעון יתכנן מחדש את העמדת הבניין בהתאם לנ"ל ... על בסיס תכנית ההעמדה שתאושר, גדעון יתכנן את המעטפת ואלכס פריאון את פנים המרכל".
31. בפגישת המשך מיום 26.3.2009 (נספח 2ב' לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4), בה השתתפו נציגי צוות התכנון של חברת עופר כמו גם נציגי חברת אלמוכתאר, הציגו הצדדים את הפתרון התחבורתי המוצע לפריקה וטעינה, שינוי כיון החניות וצמצום מדרכות. כן מוקמו חדר הטרנספורמציה וחדרי האשפה ביחס לתכנון החדש. בסיכום הדברים צוין:
"בהנחה שהשינוי הנ"ל יתקבל ברשויות ונקבל את היתר הבניה עד סוף חודש יוני, ניתן יהיה לעבוד על התכנון המפורט, במקביל להליך קבלת היתר הבניה, עד להשלמת המפרטים והתכניות למכרז, במשך החודשים מאי ויוני".
32. ביום 17.6.2009, נערכה פגישה נוספת במשרדי חברת עופר, בנוכחות האדר' גדעון אדרת והאדר' חסן מאמון. במהלך פגישה זו הציגו נציגי חברת אלמוכתאר את דרישותיהם ביחס למבנה שיוקם (הפרדת המבנה לשני איזורים – אזור שיותאם לאולם מכירות ואזור שיוקדש למתקני שירות - וכן הגבהה של גובה החנות(. בהתאם לדרישות אלה הוכן המפרט הטכני שצורף כנספח ב' להסכם השכירות (סעיף 4 לתצהיר האדר' גדעון אדרת, נ/1 וכן סיכום פגישה ששלח אדר' גדעון אדרת למר אלכס רוזיי, מנהל המיזם מטעם חברת עופר ולמהנדס עידו קינאר, מהנדס בחברת עופר, מיום 18.6.2009, נספח 1א' לתצהיר אדרת וכן סיכום פגישה ששלח מר אלכס רוזיי לאדר' גדעון אדרת מיום 21.6.2009, נספח 1ב' לתצהיר אדר' גדעון אדרת, נ/1).
לעניין זה ראו גם מכתבו של מר אלכס רוזיי למר עדו קינאר, מיום 21.6.2009 :
"בתאריכים 14.6.09 ו- 17.6.09 התקיימו שתי פגישות בהשתתפות נציגי Omall: עאמר סאלח והאדריכל חאסן מאמון ונציגי חברת אחים עופר נכסים בע"מ: פיני חודדה, שרון שטרית, עידו קינאר והחתום מטה. האדריכל גדעון אדרת ואהוד צין השתתפו רק בפגישה מתאריך 17.6.09.
1. על פי הסיכומים שנתקבלו בשתי הפגישות הנ"ל ערכתי לפי בקשתך את המפרט הטכני שיצורף להסכם ההקמה וההשכרה של המבנה המיועד לשמש כחנות Omall ..."
33. למכתב מיום 18.6.2009 ששלח האדר' גדעון אדרת למר אלכס רוזיי צורפו תכניות שינויים ביחס לגובה גג המבנה, גובה פנימי מקסימלי, אפשרות לתאורה טבעית באמצעות צוהר תקרה (skylight), תוך התייחסות לשטח ניקוז הגג וסילוק עשן – כל אלה על בסיס דרישות חברת אלמוכתר.
34. לדברי האדר' גדעון אדרת, הוא קיבל ביום 30.6.2009, לאחר כריתת ההסכם, דרישות נוספות לשינויים מהאדר' חסן מאמון. במייל מיום 30.6.2009 התייחס האדר' גדעון אדרת לשינויים הנוספים שביקש ממנו האדר' חסן מאמון לבצע בסקיצת התכנית. במייל ציין האדר' גדעון אדרת כי הוא מתנגד להוצאת חדר השנאים מתחום המעטפת בשל הפגיעה האסתטית במראה המבנה, כמו גם לביטול שני עמודים – בשל ייקור עלויות הבניה.
35. ביום 1.7.2009 נערכה פגישה נוספת בין נציגי חברת עופר לבין האדר' חסן מאמון, במסגרתה נדונו השינויים הנוספים שביקשה חברת אלמוכתאר להכניס לתכנון (סעיף 9 לתצהיר אדר' גדעון אדרת, נ/1, וכן נספחים 3 ו-4 לו; סעיף 10 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4 ונספח 4 לו). ביום 6.7.2009 קיבל האדר' גדעון אדרת בקשות נוספות של האדר' מאמון לעריכת שינויים בתכנון (סעיף 10 לתצהיר אדר' גדעון אדרת, נ/1, ונספחים 5א' ו-5ב' לו; נספח 5 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4). במהלך אוגוסט 2009 המשיך האדר' גדעון אדרת בתכנון, בשיתוף האדר' חסן מאמון (סעיף 11 לתצהיר אדר' גדעון אדרת, נ/1, והנספחים לו). במכתב מיום 6.7.2009, חיווה האדר' גדעון אדרת דעתו בפני מר עידו קינאר ביחס לבקשת האדר' חסן מאמון לבצע שינויים בחזיתות המבנה.
36. במכתבו של מר אלכס רוזיי למר עידו קינאר מיום 8.7.2009 צוין כי בפגישה שנערכה ביום 8.7.2009 ובה נכח האדר' חסן מאמון, נמסר למתכננים המפרט הטכני אשר צורף להסכם השכירות במהדורה 4. עוד צוין כי:
"גדעון אדרת הכין את תכניות המבנה ואת תכנית החזיתות והחתכים על פי הסיכומים עם אדריכל חסאן ולאחר תיאומים עם כל היועצים האחרים כולל עם יועץ הבטיחות ... על סמך התכניות האלה תוגש לעיריה גרמושקה חדשה לקראת הישיבה שתתקיים ב- 13.7.2009".
37. דברים אלה נתמכו בעדותו של האדר' גדעון אדרת:
"כשנפגשנו בחודש יוני כמדומני 2009 עם נציגים של חברת אומול קיבלתי מהם, הצגתי בפניהם סקיצה שתיארה את התוכנית הקיימת וביקשתי את התייחסותם. קיבלתי מהם רשימה של דרישות לשינויים והתאמות. התכנית הקודמת שהיתה סופרמרקט לא היה מתאימה מבחינת החלוקה הפנימית שלה, מבחינת המבנה שלה, אזורי אחסנה, כניסות וכיוצא בזה, לצרכים של אומול. הציגו לי מספר דרישות, הדרישות האלה באו לידי ביטוי בסקיצה ראשונית שאני הגשתי לעיונם, ובהמשך התקדמנו" (ע' 223, ש' 13-21).
38. לתצהיר האדר' גדעון אדרת צורפה החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מיום 13.7.2009 בבקשה "לאשר הריסת כל המבנים והסככות במגרש והקמת בנין מסחרי בן קומה אחת וגלריה טכנית וכן רצועת שילוט קונסטרוקציה מפלדה מעל הבניין" (תיק בניין 2009/0504). הבקשה אושרה בתנאים, ביניהם אישור איגוד ערים לאיכות הסביבה ואישור המשרד לאיכות הסביבה (סעיף 1), עריכת סקר סיכונים על פי ההנחיות שאושרו על ידי הוועדה המקומית (סעיף 2 להחלטה) ועוד (נספח 8ב' לתצהיר האדר' גדעון אדרת, נ/1).
39. מוסיפה חברת עופר כי התחשבות בדרישותיה של חברת אלמוכתר באה לידי ביטוי גם בסידור הפנימי של רכיבי המבנה, לרבות המדפים. כך עולה מבקשתו של האדר' גדעון אדרת מהאדר' חסן מאמון במייל מיום 23.7.2009 כי יעביר לידיו את קובץ הסידור הפנימי של המדפים והמעברים בחנות; כמו גם החלטה מסיכום פגישה מיום 19.8.2009 לפיה האדר' חסן מאמון יתאם את התכנון והכמויות של סוגי עמודי התאורה והוויטרינות. בעדותו הסביר האדר' גדעון אדרת כי ניכרת חשיבות לארגון הפנימי של המדפים ומיקומם בתוך המבנה, כמו גם להגדרת תכנון החלוקה ומיקום המרחבים השונים (ע' 225, ש' 9-11) בכל הנוגע לתכנון המעטפת כולה, באשר המעטפת כוללת אלמנטים שונים כגון מרחבים מוגנים, אזורי שירותים ואזורי אחסנה (ע' 224, ש' 24-26) (סיכומי ישיבות מתכננים מהימים 5.8.2009 ו-19.8.2009 צורפו כנספחים 6א' ו-6ב' לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4).
40. כאמור, צוהר התקרה (ה- skylight ) תוכנן לדרישת חברת אלמוכתר. כך עולה מעדותו של האדר' גדעון אדרת. כך עולה גם מסיכום פגישה מיום 1.9.2009 במסגרתה נשאל האם מיקום ה- skylight תואם עם האדר' חסן מאמון. מסיכום פגישה זו עולה כי גם מיקום יחידות מיזוג האוויר והתעלות אשר יחדרו דרך הקיר מעל לגלריה תוכננו בהתאם לפרטים שהתקבלו מהשוכר (חברת אלמוכתאר). כך גם ההכנות לצנרת המערכות לפני יציקות הבטון. במסגרת פגישה זו גם נדרש האדר' גדעון אדרת לבחון האם תידרש חברת עופר להתקין מערכת מתזים נוספת בשל תקרה אקוסטית שתורכב על ידי השוכר, ותהיה נמוכה ממפלס הקירוי.
41. גם מעדותו של האדר' חסן מאמון עולה כי נדרש להתאים את תכנון המבנה לשימוש המבוקש על-ידי חברת אלמוכתר, השונה מהשימוש על פיו נערך התכנון הקודם – לסופרמרקט. כך, בין השאר, בכל הנוגע לדרישות הבטיחות (ע' 198, ש' 3-10). כפי שהעיד:
"לפי חוק במדינה הזו אסור לך להגיש תוכנית ... בלי ייעוד. לכן הייעוד הזה היה לביגוד שזה לאומול" (ע' 198, ש' 11-13).
42. ביום 6.9.2009 נערכה פגישה נוספת בנוכחות האדר' גדעון אדרת והאדר' חסן מאמון. במסגרת פגישה זו דיווח האדר' גדעון אדרת לאדר' מאמון כי חברת עופר הגישה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה את סקר הסיכונים שהכינה. גם במהלך פגישה זו ביקש האדר' חסן מאמון להכניס שינויים לתוכניות (סעיף 12 לתצהיר האדר' גדעון אדרת, נ/1, ונספח 7 לו).
43. דרישות חברת אלמוכתר סוכמו במכתבו של האדר' גדעון אדרת למר עידו קינאר מיום 9.9.2009. בין היתר צוין כי האדר' חסן מאמון נתן אישורו לדרוג רצפת הגלריה, יכין תכניות למתזים בתקרות המונמכות וביקש להגדיל את אורך צוהר התקרה. עוד ציין האדר' גדעון אדרת במכתבו כי בדיקת העלות תועבר להתייחסותו של מר עדו קינאר, כמו גם דרישתו של האדר' חסן מאמון לשנות את הכניסה למבנה (סעיף 14 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4, ונספח 8 לו).
44. מכלל דברים אלה עולה כי תכנון המבנה אכן הותאם לדרישות חברת אלמוכתאר, לצרכיה ולשימוש שביקשה לעשות במבנה. עוד עולה כי נציגיה של חברת אלמוכתאר נטלו חלק פעיל בהליך התכנון.
45. איני מקבלת את טענות חברת אלמוכתר, כי מדובר בהתאמות "קוסמטיות" שאינן מצריכות תכנון מחודש או שינויים אדריכליים משמעותיים. בהקשר זה מקובלת עלי עדותו של האדר' גדעון אדרת לגבי ההשלכות התכנוניות של דרישות חברת אלמוכתר. כך מעדותו:
"חסן מאמון ביקש כניסה מיוחדת ... עם גגון ובתלת מימד, בולט מהמעטפת, עם תכנון קונסטרטקטיבי מתאים, חסן מאמון דרש הוספה של skylight, של פתח עליון, חסן מאמון דרש גובה מירבי במסגרת במגבלות הקיימות. נאלצנו לשנות את תכנון הגג. היה קודם גג דו שיפועי שכתוצאה מזה שהוא דו שיפועי היה מרחב גדול ... הוא דרש להגביה את החלל, שינינו את תכנון הגג. במקום גג דו שיפועי תכננו גג עם שני רכסים, כל שיטת הניקוז השתנתה. כך שמספר השינויים הוא גדול. הוא לא פינג פונג. זה לא איזה משחק ילדים. זה שינויים מהותיים בתכנון" (ע' 226, ש' 1-16).
ובהמשך, לעניין שינוי בשטחי האחסנה העיד האדר' גדעון אדרת:
"שטח האחסנה השתנה, מה שהשליך על המעטפת. מיקום הכניסות השתנה, מה שמשליך על המעטפת. יש ויטרינות בכיוון מסויים, זה שינה את כל החזיתות, כך שהמעטפת נשארה מבחינת קונטור, קו היקף, עם שינויים נאמר מינוריים. אבל כל מה שקשור בתוכן הפנימי ובחתך השתנה שינוי מסיבי" (ע' 228, ש' 15-20).
46. מקובלת עלי עדותו של האדר' גדעון אדרת כי השקיע עשרות שעות עבודה, אם לא למעלה מזה, לביצוע השינויים בתוכניות (ע' 227, ש' 17-19). בהקשר לכך הסביר כי דרישות אלו אף הובילו לעיכוב נוסף בהליך הדיון בבקשה להיתר בניה שהגישה חברת עופר שכן:
"יש נושאים מסוימים כמו מרחבים מוגנים שאני לא האוטוריטה להחלטה לגביהם. אני צריך להגיש את זה לרשויות, לפיקוד העורף, לקבל היזון חוזר, לתקן, להשלים" (ע' 228, ש' 5-9).
47. ביום 9.11.2009 הוגשה בקשה להיתר לבניית המבנה.
בשלב זה שכרה חברת עופר את שירותיהם של יועצים שונים: חברת הז-מט נשכרה לערוך סקר סיכונים ולשמש כיועצת לענייני איכות הסביבה; חברת תכן מבנים בע"מ נשכרה לשמש כיועצת קונסטרוקציה; חברת ש. זייד ובניו בע"מ נשכרה לביצוע מדידות; חברת נפתלי רונן, אדריכל יועץ בטיחות בע"מ נשכרה כיועצת בטיחות. בהמשך הוחלפה על-ידי חברת ש. נתנאל מהנדסים ויועצים בע"מ; חברת י. מאור הנדסה אזרחית נשכרה כיועצת בתחום פיתוח השטח לרבות תכנית תנועה; חברת דן שרון – מהנדסים יועצים 2002 בע"מ נשכרה כיועצת בתחום החשמל; חברת יפה נוף – תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נשכרה לשמש כיועצת נגישות נכים; חברת מילר בלום ושות' נשכרה כיועצת בתחום פיתוח הנוף, חברת סלע נהרי מהנדסים בע"מ נשכרה לשמש כיועצת בתחום מיזוג אויר ואינסטלציה וחברת ש' קרני מהנדסים בע"מ נשכרה כיועצת בתחום הניקוז (סעיף 15 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4, ונספחים 9א' ו-9ב' לו).
48. לטענת חברת עופר צפתה כי יינתן היתר בנייה לבקשתה תוך עשרה חודשים ממועד הגשת הבקשה. מעדותו של מר אהוד צין עולה כי סבר כי זהו פרק הזמן שיידרש לקבלת ההיתר (ע' 310, ש' 9-11; ש' 3-6). משכך קבעה חברת עופר במסגרת ההסכם תנאים מתלים אשר אחד מהם הוא קבלת היתר בנייה תוך עשרה חודשים ממועד כריתת ההסכם. עוד העיד מר אהוד צין כי נוכח קיומם של אזורים מסחריים בסביבת המקרקעין אשר נבנו בהיתר, לא סבר כי עריכת הסקר תעכב את מתן ההיתר (ע' 267, ש' 21-22). משכך סברה חברת עופר כי קביעת תקופה של עשרה חודשים לקבלת היתר הבניה הנה סבירה.
49. בהחלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מיום 13.7.2009 הוחלט לאשר את הבקשה להיתר בכפוף לתנאים שפורטו בהחלטה, ביניהם אישור איגוד ערים לאיכות הסביבה והמשרד לאיכות הסביבה, הכנת סקר סיכונים ועוד (סעיף 17 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4 ונספח 10 לו). לדברי חברת עופר הוגש סקר הסיכונים למשרד לאיכות הסביבה כבר בחודש אוגוסט 2009, אולם המשרד לאיכות הסביבה הערים קשיים וסירב במשך תקופה ארוכה ליתן אישורו למתן היתר הבניה.
50. בפועל, אין חולק כי תקופה הדיון בבקשה להיתר בנייה התארכה לתקופה העולה על שנתיים וחצי, ככל הנראה בשל תוצאות סקר הסיכונים שערכה חברת עופר ודרישות המשרד לאיכות הסביבה. לעניין זה ראו, בין השאר, החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה מיום 22.3.2010, לפיה ההיתר יתקבל בתנאי ש"יתקבל אשור המשרד להגנת הסביבה" וכן החלטתה מיום 4.5.2010 לפיה אישור הבקשה מותנה באישור המשרד להגנת הסביבה (סעיף 19 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4 ונספח 11 לו).
51. כאמור, הדרישה לעריכת סקר סיכונים נגזרת מהוראות תמ"א 30 (ע' 276, ש' 19-24) וחברת עופר הייתה מודעת אליה כבר בשנת 2008 (עדותו של מר אהוד צין בע' 278, ש' 19-21). סקר הסיכונים, כך הסביר מר אהוד צין בעדותו, נדרש כחלק מאמצעי הזהירות הננקטים בטרם אישור בניה באזור בו מצויים חומרים מסוכנים. הסקר התייחס להשלכות הימצאותם של מכלים המכילים חומרים רעילים, המוצבים בסמוך למקרקעין (ע' 275, ש' 4-12; ע' 283, ש' 10-13; 21-22). כעולה מעדותו של מר אהוד צין, הסקר הינו הסתברותי ודטרמיניסטי. לדבריו, הסקר בודק את ההסתברות למקרה מוות בשל תקלה, כגון התלקחות מיכל (סקר דטרמיניסטי) וכמה אנשים יהרגו במקרה כזה (סקר הסתברותי). עוד העיד כי הבדיקה נעשית ביחס לעקומה המצויה "בסקר ההולנדי". לתוצאות הסקר ניתן משקל משמעותי ביותר בעת הדיון בבקשה להיתר, כמו ההחלטה ביחס להיקף הבניה שתאושר (ראו עדות מר אהוד צין ע' 276, ש' 19-24; ע' 278, ש' 19-21; ע' 293, ש' 18-26). לביצוע הסקר שכרה חברת עופר חברה המתמחה בכך, היא חברת הז-מט (ע' 296, ש' 1-8; סעיף 15.2 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4).
52. ועוד, העיכוב באישור הסקר הביא לכך שחברת עופר נדרשה לחדש את התנאים שנקבעו בהחלטה לאישור הבקשה למתן היתר, ובכלל זה, לשנות את פתח הכניסה לבניין ולערוך שינויים בהסדרי החניה בשל דרישות של כבאות והצלה לישראל (ע' 313, ש' 6-11). שינויים הללו ארכו כשנה (ע' 313, ש' 25-26; ע' 314, ש' 1).
53. אין מחלוקת, כי נוכח העיכוב הרב בקבלת היתר הבניה פנה מר שרון שטרית, לבקשת מר אבי לוי, מנכ"ל חברת עופר אותה עת, למר סאלח עאמר בשיחה טלפונית בשנת 2011, במסגרתה הציע לו לבטל את הסכם השכירות. הצדדים חלוקים באשר לתשובה שנתן מר עאמר סאלח להצעה זו. לטענת מר שרון שטרית השיב מר סאלח עאמר כי "אני אתכם עד הסוף" (ס' 18 לתצהיר מר שרון שטרית, נ/9 וכן סעיפים 3-5 לתצהיר מר אבי לוי, מנכ"ל חברת עופר אותה עת, נ/3; סעיפים 25-26 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4), בעוד מר עאמר סאלח העיד כי הודיע במסגרת אותה שיחה על ביטול ההסכם וביקש כי כספי המקדמה יושבו לחברת אלמוכתר. אין מחלוקת כי לאחר שיחה זו המשיכה חברת עופר בהליכי הוצאת היתר הבניה ולא השיבה לחברת אלמוכתאר את כספי המקדמה.
54. לקראת סוף שנת 2011 התקבל אישור עקרוני של המשרד לאיכות הסביבה למתן היתר בניה במקרקעין. ביום 5.10.2011 נערכה ישיבת תיאום מתכננים במסגרתה סוכם כי עם קבלת האישור יפעל האדר' גדעון אדרת לחידוש והשלמת יתר התנאים הנדרשים לקבלת ההיתר (סעיף 21 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4, וסיכום הישיבה נספח 12 לו). גם הליך זה ארך זמן (כמפורט בסעיפים 22-24 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4).
55. ביום 14.3.2012 נערכה ישיבת מתכננים נוספת. לישיבה זו הופיע מטעם חברת אלמוכתר מר סעיד זידאן, בעל משרד אדריכלים אותה עת (ע' 140, ש' 7) אשר הועסק על-ידי חברת אלמוכתר כיועץ אסטרטגי (סעיף 2 לתצהירו, ת/5 וכן עדותו בע' 145, ש' 21-23). בפגישה זו סוכם כי התוכניות יועברו לידי מר סעיד זידאן, כדי "שיכללו הכנות לעבודות שיבוצעו ישירות על ידי אומול כגון מיזוג אויר ותאורת פנים" (ראו פרוטוקול מיום 14.3.2012 שנרשם על-ידי מר אלכס רוזיי - מנהל הפרויקט, ע' 127 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4; כמו גם מייל של מנהל הפרויקט, מר אלכס רוזיי למר סעיד זידאן מיום 15.4.2012, במסגרתו ביקש כי ייפגש עם אדריכל הפרויקט, מר גדעון אדרת, לצורך תכנון ותאום העבודות במושכר). קובץ התכניות של המבנה צורף למייל מיום 22.3.2012 ששלח האדר' גדעון אדרת למר סעיד זידאן. במייל צוין כי התכניות אינן סופיות, וכי נערכים תיאומים נוספים עם היועצים ההנדסיים, כך שיתכנו שינויים (סעיף 28 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4 ונספח 15 לו; סעיפים 7-8 לתצהיר מר פיני חודידה, מנהל הנכסים באזור חיפה והצפון בחברת עופר, נ/6).
56. ביום 25.6.2012 התקבל היתר בנייה להקמת בניין מסחרי ומאגר מים קיים במקרקעין תוך הריסת סככות קיימות (ההיתר צורף כנספח 9 לתצהיר האדר' גדעון אדרת, נ/1; נספח 14 לתצהיר מר עידו קנאר, נ/4).
א.5 – ביטול הסכם השכירות
57. ביום 3.7.2012 נערכה פגישה במשרדי חברת אלמוכתר.
בפגישה זו נכחו נציגי חברת עופר (מר רון אבידן – מנכ"ל חברת עופר, מר שרון שטרית, מר עודד ינקו, האדר' גדעון אדרת) וכן נציגי חברת אלמוכתר (מר סאלח עאמר ומר סעיד זידאן). לדברי נציגי חברת עופר זומנה הפגישה להתנעת הפרויקט, לאחר שניתן היתר הבניה. בתחילת הפגישה מסר מר סאלח עאמר כי אינו מעוניין עוד בפרויקט, שכן מתחרה עסקי של רשת הבגדים לשימושה הועידה חברת אלמוכתאר את המבנה (רשת Omall) פתח סניף בקרבת מקום (חנות "זול ספורט"). משכך ביקש מר סאלח עאמר לדון בהשקעה אפשרית במבנה אחר שבבעלות חברת עופר בהרצליה (ראו סיכום פגישה מיום 3.7.2012 - נספח 5 לתצהיר מר שרון שטרית, נ/9; סעיפים 7-14 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8).
58. במכתב מיום 4.7.2012 החתום על ידי מר סאלח עאמר, מנכ"ל חברת אלמוכתר, הודיעה חברת אלמוכתר לחברת עופר כי ההסכם לא נכנס לתוקף משלא התקיים התנאי המתלה בהסכם. כך הובאו הדברים במכתב (להלן: "מכתב הביטול", נספח ד' לתצהיר עומאר, ת/1; נספח 2 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8):
"בהמשך לפגישה אשר התקיימה במשרדנו אתמול 3.7.12 הנני שב ומדגיש בפניכם את עמדתנו לפיה החוזה מבחינתנו בטל ואף כלל לא נכנס לתוקף משלא התקיים התנאי המתלה שנקבע בסעיף ההגדרות, היינו משלא נתקבל היתר הבניה תוך 10 חודשים ממועד חתימתו.
ניסיונכם כיום, עם הוצאת ההיתר באיחור של שנתיים, לתת תוקף להסכם הוא ניסיון הנידון לכישלון והוא בבחינת ניסיון להפיח חיים בגוף מת, דבר שאיננו אפשרי.
על פי הייעוץ המשפטי שקיבלנו לתנאי המתלה יש משמעות אחת ברורה, ולפיה אם לא מתקיים התנאי ההסכם לא נכנס לתוקף, והדבר איננו מצריך כל הודעה, למרות שהודעה כזאת ניתנה במספר הזדמנויות בעל פה, ואיננו תלוי במתן כל הודעה כפי שנקבע בסעיף 3.3.7 להסכם שנותר סעיף טכני והצהרתי שאין בו להשפיע על המהות שהיא; ההסכם לא קיים עוד.
מכל מקום וכתוצאה מהאמור לעיל, הנכם נדרשים להשיב לידנו את המקדמה ששולמה במעמד החתימה וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד לתשלום בפועל".
59. במכתב תשובה של ב"כ חברת עופר מיום 15.7.2012 (נספח 7 לתצהיר מר שרון שטרית, נ/9; נספח 3 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8), נטען כי חברת עופר השקיעה מליוני ₪ כדי להביא לבניית המושכר, וכי לולא נחתם הסכם השכירות לא היה עולה על דעתה של חברת עופר להשקיע סכומים אלה (סעיף 2 למכתב). עוד ציינה חברת עופר כי על פי הוראות הסכם השכירות, רק למשכיר, כלומר לה, זכות לבטל את ההסכם. זאת ועוד, גם אם הייתה לחברת אלמוכתר זכות לבטל את ההסכם, הרי על פי הוראות סעיף 19 להסכם עולה העיכוב בהוצאת היתר כדי "כוח עליון", אשר אין בו להקנות עילת ביטול (סעיף 5 להסכם). עוד טענה חברת עופר כי גם אם הייתה לחברת אלמוכתר זכות לבטל את ההסכם, הרי התנהגותה בפועל מלמדת על כך שויתרה על זכות זו (סעיף 6 למכתב). משכך, נדרשה חברת אלמוכתר לחזור בה מהודעת הביטול שמסרה, שאם לא כן תקוזז המקדמה אשר שולמה לחברת עופר כנגד הנזק שנגרם לה עקב הפרת ההסכם על-ידי חברת אלמוכתאר.
60. בהעדר תגובה, פנה ב"כ חברת עופר לחברת אלמוכתאר במכתב נוסף מיום 26.7.2012 (נספח 8 לתצהיר מר שרון שטרית, נ/9; נספח 4 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8). במכתב זה הודיעה חברת עופר לחברת אלמוכתאר על ביטול ההסכם עקב הפרתו על-ידי חברת אלמוכתאר. עוד הודיעה חברת עופר לחברת אלמוכתאר כי בנסיבות העניין מקזזת חברת עופר את המקדמה אשר נמסרה לה על-ידי חברת אלמוכתר בסך של 693,000 ₪ מן הנזק שנגרם לה בשל ההפרה.
61. ביום 10.2.2014 התקבל אצל חברת עופר מכתב נוסף מטעם חברת אלמוכתר (נספח 5 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8), במסגרתו נדרשה חברת עופר להשיב לחברת אלמוכתאר את המקדמה ששילמה בהתאם להסכם השכירות. במכתב מיום 24.2.2014 (נספח 6 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8) השיבה חברת עופר כי חברת אלמוכתר אינה זכאית להחזר המקדמה, וכי זו קוזזה מהנזקים שנגרמו לחברת עופר עקב הפרת הסכם השכירות על-ידי חברת אלמוכתאר.
62. במכתב מיום 1.9.2013 (הומצא ביום 10.2.2014) פנה ב"כ חברת אלמוכתאר לחברת עופר בדרישה נוספת להשבת כספי המקדמה נוכח ביטול ההסכם בשל אי קיום התנאים המתלים (נספח 5 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8). במכתב תשובה מיום 24.2.2014 (נספח 6 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8) חזרה חברת עופר על עמדתה לפיה המקדמה קוזזה מנזקי חברת עופר עקב הפרת ההסכם על-ידי חברת אלמוכתאר.
63. ביום 28.3.2014 הגישה חברת אלמוכתאר תביעתה לתשלום 1,211,493 ₪ - נזקיה בשל הפרת הסכם השכירות על-ידי חברת עופר, כנטען. ביום 1.9.2014 הגישה חברת עופר תביעה שכנגד במסגרתה תבעה 11,029,225 ₪ - נזקיה עקב הפרת הסכם השכירות על-ידי חברת אלמוכתאר, כנטען.
א.6 - תקופה בתר חוזית
64. נוכח ביטול הסכם השכירות החלה חברת עופר לחפש שוכר חלופי למבנה באמצעות חברות תיווך (סעיפים 3-4 לתצהיר גב' מיכל זדה-רחי, מנהלת שיווק במחלקת השיווק של חברת עופר, נ/5 וכן סעיפים 10-12 לתצהיר מר פיני חודידה, נ/6). בחודש אוקטובר 2012 עלתה אפשרות להשכיר את המבנה במלואו לחברת "סאלח דאבה", אולם בסופו של דבר לא יצאה העסקה לפועל לאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמה ביחס לתנאים המסחריים (סעיף 5 לתצהיר גב' מיכל זדה-רחי, נ/5). כשעבודתם של המתווכים לא צלחה הזמינה חברת עופר שלט חוצות במסגרתו צוין כי במקום יוקם מבנה המיועד להשכרה (סעיף 8 לתצהיר גב' מיכל זדה-רחי, נ/5). בתחילת שנת 2014 נודע לגב' מיכל זדה-רחי כי חברת קשת טעמים בע"מ מתעניינת בהקמת סופרמרקט באזור. גב' מיכל זדה-רחי פנתה למנכ"ל החברה ובסופו של דבר הגיעו הצדדים ביום 15.9.2014 להסכם לפיו תשכור קשת טעמים מחצית מהמבנה המתוכנן (2,339 מ"ר) לתקופה של 10 שנים עם אופציה להארכת תקופת השכירות לשתי תקופות נוספות של חמש שנים (סעיפים 11-12 לתצהיר גב' מיכל זדה-רחי ונספח 6 לו; ראו גם פרוטוקול ע' 1, ש' 28-30).
65. לאחר חתימת הסכם השכירות עם חברת קשת טעמים, החלה חברת עופר בבניית המבנה כולו, כאשר גב' מיכל זדה-רחי ממשיכה במקביל במאמציה לשווק את השטח הנותר באמצעות שילוט ומודעות פרסום בעיתונות (כ-1,700 מ"ר) (סעיפים 13-16 לתצהיר גב' מיכל זדה-רחי, נ/5). בסוף שנת 2015 הסתיימה בניית המבנה. עם סיום הבניה, נמסרה החזקה בחלק מהמבנה לקשת טעמים, אשר מפעילה בו סופרמרקט.
66. ביום 6.9.2016 נחתם הסכם שכירות נוסף בין חברת עופר לבין חברת אלקטרוסייל מוצרי צריכה בע"מ (להלן: "אלקטרוסייל"), ביחס לחלק נוסף מהמבנה בשטח של 1,100 מ"ר, לתקופה של חמש שנים עם אופציה לחמש שנים נוספות, במחיר של 45 ₪ למ"ר בתוספת מע"מ (סעיפים 18-20 לתצהיר גב' מיכל זדה-רחי, נ/5 והסכם השכירות שצורף כנספח 12 לו). החזקה בחלק מהמבנה נמסרה לאלקטרוסייל בחודש ספטמבר 2016.
67. מסיכומי חברת עופר עולה כי חברת אלקטרוסייל ביקשה לסיים את תקופת השכירות. השטח אשר הושכר לה בצרוף השטח הנותר במבנה אשר טרם הושכר, ושטחו 550 מ"ר (ובסך הכול 1,700 מ"ר), הושכרו בחודש יוני 2018 לחברת דן-דיל (ראו גם עדותו של סמנכ"ל הכספים, מר יצחק זיזוב, ע' 53, ש' 25-26; ע' 54, ש' 8-13; עדותה של הגב' מיכל זאדה – רחי בעמ' 447 לפרוטוקול).
ומכאן לטענות הצדדים.
ב – טענות הצדדים
ב.1 - טענות חברת אלמוכתר
68. הסכם השכירות הנו הסכם מותלה. משלא התקיים התנאי המתלה הקבוע בסעיף 2.1 להסכם (קבלת היתר בנייה תוך עשרה חודשים מיום כריתת ההסכם), לא נכנס ההסכם לתוקף ויש לקבוע כי "בוטל באופן אוטומטי", אף ללא חובת מתן הודעה על ביטול ההסכם כדרישת סעיף 8 לחוק ההתרופות. משמדובר בההסכם מותנה וכל עוד לא התקיים התנאי, לא השתכללו זכויות וחובות הצדדים אלא לכלל ציפייה חוזית, לכל היותר (ג. טדסקי, 'חוזה שלביצועו דרושה הסכמת אדם שלישי ודמי תיווך', הפרקליט לב (תשל"ט), 303).
69. אין לקבל את טענת חברת עופר כי הזכות לבטל את ההסכם בשל אי התקיימות התנאי המתלה מסורה רק לה. ניסוח סעיפים 3.3.7 ו- 8.5 להסכם השכירות לפיהם אי התקיימות אחד התנאים המתלים להסכם תביא לכך ש"התבטל החוזה", מעיד על בטלות "אוטומטית" של ההסכם, אף ללא משלוח הודעת ביטול מטעם מי מהצדדים.
70. זאת ועוד, גם אם תתקבל טענתה של חברת עופר, לפיה זכות הביטול נתונה לה - ולה בלבד - היה על חברת עופר למסור לחברת אלמוכתאר הודעת ביטול מיד כאשר התנאים המתלים לא התקיימו. חובה זו נובעת מעקרון תום הלב. הימנעותה של חברת עופר מלבטל את ההסכם עולה כשלעצמה כדי הפרה יסודית של הסכם השכירות.
71. לחילופין, חברת אלמוכתר הייתה רשאית להודיע על ביטול ההסכם.
72. חברת אלמוכתר מסכימה כי הצדדים להסכם רשאים להאריך את פרק הזמן שנקבע להתקיימות התנאי (קבלת היתר הבניה), אולם לשם כך נדרשת הסכמה הדדית ומפורשת של הצדדים – שבענייננו לא ניתנה.
73. עוד טוענת חברת אלמוכתר כי בפועל בוטל ההסכם בהסכמה כבר בשנת 2011, עת קיבל מר עאמר סאלח את הצעתו של מר שרון שטרית לבטל את ההסכם נוכח העיכוב הרב בקבלת היתר הבניה. לטענת אלמוכתאר אף סוכם במסגרת אותה שיחה טלפונית כי כספי המקדמה יוחזרו לחברת אלמוכתר. בתצהירו, אף העיד מר עאמר סאלח כי פנה לחברת עופר בדרישות חוזרות ונשנות להשבת כספי המקדמה, נוכח ביטולו של ההסכם. לעניין זה הפנה גם למכתבים נושאי תאריך 21.5.2012 ו- 23.7.2012 (צורפו לתצהירו וסומנו ג' ו-ו' בהתאם). לטענתו אף עירב מר עאמר סאלח משותף לצדדים בשם סובחי טנוס (אשר מתגורר כיום בחו"ל). גם למר סובחי הובטח על ידי בכירים בחברת עופר כי המקדמה תושב לידי חברת אל מוכתר. למרות הסכמות אלו, לא הושבו כספי המקדמה.
74. חברת אלמוכתר העמידה תביעתה על סכום כולל של 1,211,493 ₪ הכולל את הרכיבים הבאים:
א. השבת כספי המקדמה ששילמה חברת אלמוכתאר לחברת עופר (693,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד למועד הגשת התביעה – 911,493.33 ₪);
ב. פיצוי בסך של 300,000 ₪ בגין הוצאות שהוציאה חברת אלמוכתר לשם קיום ההסכם (העסקת עובדים; הזמנת סחורה וציוד), וכן אובדן הרווח שהייתה חברת אלמוכתר מרוויחה לו השקיעה את כספי המקדמה במקום אחר (פירות כספי המקדמה).
ב.2 - טענות חברת עופר
75. במסגרת ההסכם נמנעה חברת עופר, במכוון ובמפורש, להתחייב בכל הנוגע למועד מתן ההיתר. עוד שמרה לעצמה חברת עופר, במכוון ובמפורש, את הזכות לבטל את ההסכם, ככל ויתברר כי קבלת היתר הבניה מתעכבת, או כי ממצאי הסקר יטילו עליה מגבלות או הוצאות כספיות ניכרות.
משכך יש לקבוע כי ההסכם מעניק לחברת עופר – ולה בלבד - את הזכות לבטל את ההסכם, באם התנאים המתלים הקבועים בסעיף 2.1 להסכם השכירות לא יתקיימו. ביטולו של ההסכם יעשה בשליחת הודעה בכתב (ס' 2.1; 3.3.7 ו- 8.5 להסכם). בהסכם לא נקבע כי אי קיום אחד התנאים מקנה לחברת אלמוכתאר את הזכות לבטלו. כבר נקבע בפסיקה כי צדדים להסכם רשאים לייחד את זכות הביטול לאחד הצדדים, על אף הכלל כי בחוזה על תנאי – אי התקיימות התנאי מבטל את החוזה באופן אוטומטי (ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ (11.12.2007) פסקאות 11-12; ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3)309, ע' 319-320 (1989)).
76. יתר על כן, התנהגותם של הצדדים מעידה על הסכמתם להאריך את תקופת התנאי. כך עולה משיתוף הפעולה המלא בין הצדדים בכל הנוגע לתכנון המבנה והתאמתו לצרכיה של חברת אלמוכתאר; דחיית הצעתו של מר שרון שטרית בשנת 2011 לבטל את ההסכם והשתתפותו של מר סעיד זידאן בישיבת המתכננים שנערכה ביום 14.3.2012.
77. הודעת הביטול נמסרה לחברת עופר בחלוף כשנתיים מהמועד בו טוענת חברת אלמוכתר כי התבטל ההסכם אוטומטית ולאחר שהיתר הבניה התקבל. המסקנה המתבקשת בנסיבות אלה היא כי הסיבה האמיתית לביטול ההסכם אינה נעוצה באי התקיימות התנאים המתלים בהסכם, אלא בהעדר כדאיות כלכלית בלבד. הלכה היא כי טעות בכדאיות העסקה או הערכה מוטעית של הקצאת הסיכונים המוטמעת בהסכם אינם עילה כדין לביטולו (ע"א 1514/04 שיכון עובדים בע"מ ואח' נ' יון חנית נכסים בע"מ, פסקה 11, (14.12.06)).
78. עוד טוענת חברת עופר, כי הדרישה הראשונה שקיבלה מחברת אלמוכתאר להשבת המקדמה הייתה במכתב הביטול מיום 4.7.2012. יש לדחות את טענותיה של חברת אלמוכתר כי נשלחו מכתבים קודמים בימים 21.5.2012 ו- 23.7.2012 (נספחים ג' ו- ו' לתצהיר עומאר). מכתבים אלו אינם אותנטיים, טוענת חברת עופר, ונוצרו לצורכי המשפט בלבד.
79. עוד יש לדחות את טענות חברת אלמוכתר לנזקים נטענים בסכום של 300,000 ₪. טענה זו נזנחה בסיכומי חברת אלמוכתר, וממילא דינה דחיה בהעדר בדל ראיה לטענתה של חברת אלמוכתר כי נדרשה להכשרת עובדים, הזמנת ציוד וסחורה, או השקעת הכספים בהשקעה אחרת אשר הייתה נושאת רווחים. כמו כן, אין מקום להורות על השבת כספי המקדמה. המקדמה קוזזה כדין על-ידי חברת עופר כנגד הנזקים הכבדים שנגרמו לה עקב הפרת ההסכם על-ידי חברת אלמוכתאר. ממילא טענות אלו להפסד כספי עומדות בסתירה לטענתה של חברת אלמוכתאר לפיה ראתה את הסכם השכירות כבטל ומבוטל משלא התקיים התנאי המתלה להסכם.
80. טענותיה של חברת עופר בנוגע לנזקיה יובאו בהמשך הדברים. אציין עתה כי חברת עופר תובעת פיצויי קיום בסך כולל של 8,385,681 ₪ (צמוד מדד) בתוספת מע"מ.
לחלופין, טוענת חברת עופר כי יש לחייב את חברת אלמוכתאר לשלם לה את הפיצויים המוסכמים, כאמור בסעיף 25 להסכם השכירות, בסכום כולל של 465,492 ₪ בתוספת מע"מ (משהנכס טרם נבנה לא החשיבה חברת עופר את תשלומי הארנונה בסכום הפיצוי); סכום של 926,646.42 ₪ - אשר הוציאה חברת עופר לביצוע העסקה עם חברת אלמוכתר; וכן סכום של 261,801 ₪ - הקדמת תשלומי היתר הבניה וביצוע עבודות פינוי והריסה, כל זאת בקיזוז סכום המקדמה (בהפחתת המע"מ) בסך 594,850 ₪.
ג - הראיות
81. מטעם חברת אלמוכתר העידו מר כאמר סאלח – יו"ר ובעל השליטה ברשת חנויות האופנה עומר אלמוכתאר Omall בע"מ (ת/1); מר סוהיל מרעי – מנהל הכספים וחשב חברת אלמוכתר (ת/3) ; סעיד זידאן – יועץ אסטרטגי לחברת אלמוכתר (ת/5), מר מאמון חסן – אדריכל מטעם חברת אלמוכתר, אשר היה מעורה בפרויקט (ת/7).
82. מטעם חברת עופר, העידו מר גדעון אדרת – אדריכל ומתכנן הפרויקט (נ/1) ; מר אהוד צין – סמנכ"ל הנדסה של חברת מליסרון (נ/2); מר יצחק נודרי זיזוב - סמנכ"ל כספים בחברת עופר השקעות בע"מ (נ/7); מר רון אבידן – מנכ"ל חברת עופר השקעות החל מחודש ינואר 2012 (נ/8) ומר שרון שטרית - מנהל הנכסים בחברת עופר, כיום סמנכ"ל נכסים ושיווק (נ/9).
כן הוגשו תצהיריהם של עידו קינאר – הועסק כמהנדס בחברת עופר (נ/4), מר פיני חודדה מנהל הנכסים של חברת עופר בחיפה והצפון, ואחראי על הטיפול בשוכרים (נ/6); מר אבי לוי – אשר כיהן עד סוף שנת 2011 כמנכ"ל חברת עופר (נ/3) והגב' מיכל זדה – רחי – מנהלת שיווק בחברת עופר (נ/5).
ד - דיון והכרעה
ד.1 – גדר הפלוגתאות
83. ההכרעה בתיק זה מחייבת דיון בשאלות הבאות:
א. מי מהצדדים שלח הודעת ביטול ומתי. ההכרעה בשאלה זו היא עובדתית בעיקרה.
ב. מה נפקות הודעת הביטול שנשלחה.
בהקשר זה מתחייב דיון אף בטענת חברת עופר כי חברת אלמוכתאר לא זכאית לבטל את ההסכם וטענת חברת אלמוכתאר כי ההסכם לא נכנס כלל לתוקף.
ג. דיון בסעדים.
לפני הדיון בשאלות אלה אקדים בהצגת המסגרת הסטטוטורית לדיון בטענות להפרת הסכם על תנאי.
ד.2 – הסכם על תנאי
84. ההוראות הנוגעות להסכם על תנאי מצויות בסעיפים 27-29 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") הקובעים כדלקמן:
"חוזה על תנאי
27. (א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מפסיק).
(ב) חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה.
(ג) חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי.
סיכול תנאי
28. (א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.
(ב) היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות.
בטלות החוזה או ההתנאה
29. היה חוזה מותנה והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק - מתבטלת ההתנאה".
85. מלאכת הפרשנות מתחילה, אם כן, בסיווג התנאי כתנאי מתלה או תנאי מפסיק. אשר לסיווג זה נקבע כי "תנאי מתלה הוא אירוע בלתי ודאי, חיצוני לחוזה, שבהתרחשותו התנו הצדדים מראש את כניסתם לתוקף של החיובים האופרטיביים של החוזה; תנאי מפסיק הוא אירוע בלתי ודאי, חיצוני לחוזה, שבהתרחשותו התנו הצדדים מראש את חדילת החוזה" (גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים (דין, נבו, מהדורה רביעית, 2019) בעמ' 592). בדרך כלל יכללו הסכמים על תנאי מילות תנאי אופייניות כגון "אם", "בתנאי ש ....", "בכפוף ל ....", "אלא אם כן ...", "עד ש ....", אם כי הכללתן של מילים אלה אינה מעידה בהכרח על כוונה להתנות את ההסכם. אף יש מקרים בהם קובעים הצדדים את תוצאות התנאי ועל-ידי כך הופכים אותו לחוזה על תנאי מתלה (שלו וצמח, שם, בעמ' 594). לעניין נפקות ההבחנה בין התנאים ראו פסק הדין בע"א 1536/15 ‏ ‏פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ (8.2.2018), סעיף 40 לפסק הדין:
"אין דין תנאי מתלה כדין תנאי מפסיק. תנאי מתלה משמעו שהוראותיו האופרטיביות של החוזה מותנות עד להתקיימותו של התנאי; והתוצאה של אי התקיימות התנאי המתלה היא שהחוזה כמו לא היה, הווה אומר החוזה בטל למפרע והצדדים שבים לנקודה שבה עמדו טרם ההתקשרות. לעומת זאת, חוזה שבו תנאי מפסיק הוא בעל תוקף מחייב כבר מעת כריתתו; והתקיימות התנאי המפסיק מביאה לכך שהחוזה פוקע מכאן ולהבא – וזאת בדומה לתוצאה של חוזה שבטל מחמת הפרתו (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ג' 38–40 (2003); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק כללי 472–475, 481–486 (2005); ע"א 1156/10 האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ, פסקה כ"ט לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (18.11.2012)). בהקשר זה ראוי לציין כי התוצאה של ביטול חוזה מחמת הפרתו היא ביטול החיובים הראשוניים שנקבעו במסגרת החוזה, בעוד החיובים המשניים נותרים על כנם (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 553–556 (2009))."
86. בענייננו מוגדרים שני התנאים המנויים בסעיף 2.1 להסכם כ"תנאים מתלים". ואולם אין בכותרת הסעיף, בהכרח, בכדי להביא למסקנה אודות סיווגם של התנאים, כמתלים או מפסיקים. סיווג התנאים תיגזר מבחינת נוסחם, מבחינת כלל הוראות ההסכם, כמו גם נסיבות כריתתו והתנהגות הצדדים. לעניין זה ראו גם פסק הדין בע"א 4445/10 ‏ ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ (5.9.2012), סעיף 7 לפסק הדין:
"תנאי מתלה הוא תנאי המותנה בדרך כלל בהתקיימות אירוע עתידי, בלתי-ודאי שהוא חיצוני לחוזה ואינו מטיל חובה על מי מהצדדים. זאת להבדיל מתניה חוזית שהיא חיוב שאת ביצועו נוטל על עצמו אחד הצדדים לחוזה (ראו: ע"א 8561/03 חלקה 21 בגוש 6286 בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד נט(3) 398, 405 (2004); ע"א 7398/00 נחמן גולדברג, עו"ד - כונס נכסים נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בתל-אביב-יפו, פ"ד נז(6) 730, 743-742 (2003) (להלן: עניין גולדברג); גבריאלה שלו דיני חוזים 330-329 (מהדורה שניה, 2003) (להלן: שלו)). תנאי מתלה שלא התקיים מפקיע את החוזה מאליו כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים אשר צוטט לעיל, בלא שמוטלת בשל כך אחריות על מי מן הצדדים לחוזה כלפי רעהו. לעומת זאת, אי-קיום של תניה שאינה מסווגת כתנאי מתלה מהווה הפרת חוזה מצד מי שהתחייב לבצעה על כל הנובע מכך לפי הוראות החוזה והדין (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' 46-45 (2003) (להלן: פרידמן וכהן); ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184, 193-192 (1992)). השאלה אם מדובר בתנאי מתלה או בהתחייבות חוזית 'רגילה' של מי מהצדדים לחוזה, נבחנת בכל מקרה לגופו. על מנת שתנאי ייחשב כתנאי מתלה אין הכרח לתלות עליו 'שלט' מפורש המגדיר אותו ככזה בחוזה. המסקנה כי בפנינו תנאי מתלה יכול שתוסק מהתחקות אחר אומד דעת הצדדים כפי שהיא משתקפת מתוך תנאי החוזה במכלול ומן הנסיבות האופפות את כריתתו (ע"א 6018/03 אוליאר נ' מסא א.א. ייזום וניהול נכסים בע"מ, פסקאות 16-15 (21.1.2007) (להלן: עניין אוליאר); גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 476-475 (2005); ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 399, 415 (1983); ע"א 4075/06 גליקמן נ' איזביצקי, פסקה 7 (18.2.2010) (להלן: עניין גליקמן); עניין גולדברג, עמ' 743; שלו, 336))."
87. חוזה על תנאי (בין אם תנאי מתלה ובין אם תנאי מפסיק) הנו בעל תוקף מלא מרגע כריתתו, דוגמת כל חוזה אחר (שלו וצמח, ע' 590). לעניין ההבדל בין שני ההסכמים ראו שלו וצמח, שם, בעמ' 591:
"ההבדל בין חוזה על תנאי ובין חוזה מוחלט הוא בכך שתוצאותיו האופרטיביות של חוזה על תנאי הן מותנות.
שתי נקודות זמן עיקריות בחייו של חוזה על תנאי. האחת – רגע כריתת החוזה; האחרת – רגע התקיימות התנאי. מרגע כריתתו של חוזה על תנאי מתלה ועד התרחשות התנאי יש לחוזה נפקות מלאה, אולם ההתחייבויות המעשיות הנובעות ממנו טרם נכנסו לכלל פעולה. אשר על כן, בתקופת הביניים בחוזה על תנאי מתלה, בין כריתת החוזה ובין התקיימות (או אי התקיימות) התנאי המתלה, אי אפשר לתבוע את אכיפת החוזה או פיצויים בגין הפרתו. ואילו בתקופת הביניים בחוזה על תנאי מפסיק, בין כריתת החוזה ובין התקיימות (או אי התקיימות) התנאי המפסיק, המשך החוזה תלוי בתנאי.
עם התקיימות התנאי – או אי התקיימותו – נקבע גורל ההתחייבויות האופרטיביות של החוזה. כאשר מתקיים התנאי המתלה הופך החוזה מחוזה על תנאי לחוזה רגיל; ואילו אם התנאי המתלה אינו מתקיים החוזה מתבטל. והיפוכו בתנאי מפסיק: כאשר מתקיים התנאי המפסיק מסתיים החוזה; ואילו אם התנאי המפסיק אינו מתקיים החוזה ממשיך להתקיים כחוזה רגיל."
(ושוב בעמ' 600-602)
88. בכל הנוגע לחוזה מותנה קובע סעיף 29 לחוק החוזים כי ככל ולא מתקיים התנאי תוך התקופה שנקבעה - ובהיעדר תקופה מוסכמת, תוך זמן סביר ממועד כריתת ההסכם – מתבטל ההסכם באופן אוטומטי. ואולם, הוראת סעיף 29 לחוק החוזים היא דיספוזיטיבית והצדדים רשאים להתנות עליה (שלו וצמח, ע' 602-603). לעניין זה ראו גם פסק הדין בע"א 187/87 עובדיה בן יחזקאל לוי נ' הרב יהושע דויטש, פ''ד מג(3) 309, שם נקבע כי בהתאם לאומד דעת הצדדים, אי התקיימות התנאי העניקה זכות ביטול למוכר בלבד:
"אם התנאי איננו מתממש-מתבטל החוזה למפרע בשל עצם אי-קיומו של התנאי (סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; ע"א 781/79. בעמ' 26. ר"ע 650/86. בעמ' 370; כן ראה ע"א 672/81). במקרה שלפנינו אין באי-קיום התנאי כדי להביא לבטלותו למפרע של החוזה, אלא, לפי נוסח החוזה, אי-קיום התנאי מעניק זכות ביטול למוכר. אין המדובר גם בזכות ביטול עקב הפרת החוזה, שכן אין באי-השגת ההיתר עד למועד הרלוואנטי משום 'מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה' (כהגדרת המונח 'הפרה' בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970; להלן - חוק התרופות)."
89. כך נקבע גם בפסק הדין בע"א 1363/04‏ ‏צאלים החזקות בע"מ נ'"דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ (11.12.2007) – אליו הפנתה חברת עופר. בנסיבות בהן הוסכם כי אי התקיימות התנאי המתנה מקנה זכות לביטול ההסכם, לא בטל ההסכם באופן אוטומטי בחלוף המועד המוסכם או בחלוף הזמן הסביר ממועד כריתת הסכם ויש ליתן הודעת ביטול:
"העובדה כי לצד לחוזה צמחה זכות ביטול אינה מקנה לו את הזכות להפר את חיוביו, אם ברצונו להשתחרר מן החוזה עליו לעשות כן בהודעת ביטול מפורשת (שלו, בעמ' 356-355). קביעה זו נכונה גם ביחס לחוזה על-תנאי. כבר נקבע, כי חוזה כזה הינו חוזה שלם ותקף מרגע כריתתו, המחייב את הצדדים לו. ההבדל בין חוזה על-תנאי לחוזה רגיל הוא כי עד להתקיימות התנאי המתלה לא ניתן לאכוף את החוזה, שכן כל תוצאותיו האופרטיביות מושהות (שלו, בעמ' 472; ע"א 5559/91 ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אוויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 648 (1993) וההפניות שם; ע"א 489/89 שרון נ' המנהל לעניין חוק מס שבח מקרקעין, פ"ד מו(3) 366, 369 (1992)).
אמנם, בחוזה על תנאי הכלל הוא כי כאשר התנאי לא מתקיים במועד שקבעו לכך הצדדים, או תוך זמן סביר, פוקע החוזה ומתבטל למפרע (סעיף 29 לחוק החוזים. ראו גם: ע"א 2821/91 מרכזי שליטה בע"מ נ' הושנג משיאן, פ"ד מח(4) 107, 114 (1994); ר"ע 650/86 הגנה בע"מ נ' נמדע בע"מ, פ"ד מ(4) 369, 370 (1986)). עם זאת, יכולים הצדדים לקבוע כי באי-התקיימות התנאי לא יפקע החוזה באופן 'אוטומטי', אלא יקנה לצדדים זכות לביטול החוזה (ראו ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309, 316 (1989)). כך עשו גם הצדדים בענייננו. ההסכם קובע מספר מועדים בהם מוקנית למי מהצדדים זכות לביטולו של ההסכם במידה ולא יתקיים התנאי המתלה. כך למשל, קובע סעיף 5(ט) להסכם כי בחלוף שנה מיום כריתת ההסכם רשאית דלק לבטל את ההסכם אם לא יתקיים התנאי המתלה; סעיף 5(י) מקנה זכות דומה בחלוף שנתיים; ואילו סעיף 5(יא), בגינו בוטל ההסכם, מקנה זכות זו לשני הצדדים לחוזה בחלוף שלוש שנים. אמנם, התקופה המקסימאלית הקבועה בהסכם להשגת היתר הבניה הינה שלוש שנים, אולם אין בכך לטעמי כדי להביא לכך שההסכם מתבטל באופן אוטומטי בהגיע מועד זה. גם במועד זה, כל שהקנה ההסכם לצדדים הוא זכות ביטול."
90. גם אם חלפה התקופה המוסכמת או חלף זמן סביר, רשאים הצדדים, על דרך התנהגות, להאריך את תקופת תנאי. ואולם, גם אם עבר הזמן המוסכם או הזמן הסביר ולא נמסרה הודעה על ביטול ההסכם, לא קונה הצד השני חסינות מפני ביטולו ולא פסה מן העולם זכותו של הנפגע להודיע על ביטול ההסכם. ואולם, גם במקרה זה, ככל ומבקש הנפגע לחדש את זכותו לבטל את ההסכם, יש להקדים להודעת הביטול משלוח הודעה על ביטול ההסכם ומתן ארכה לתיקון ההפרה. לעניין זה ראו פסק הדין ברע"א 7956/99‏ שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ''ד נו(5) 779:
"ההלכה הינה כי עם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול אין לבטל החוזה אם ניתן לפרש את חלוף הזמן כוויתור הנפגע על זכות הביטול. לעומת זאת אם חרף חלוף הזמן הסביר אין הנפגע מוותר על זכות הביטול, כי אז המפר איננו רוכש לעצמו חסינות מלאה מפני ביטול. אכן, ההלכה הינה כי אם ההפרה בעינה עומדת בזמן שבו מבקש הנפגע לבטל את החוזה, אין כל צידוק להעשיר את המפר על חשבון הנפגע. בכוחו של הנפגע לבטל את החוזה, ובלבד שהוא מעניק למפר ארכה סבירה לקיימו ומבטל החוזה בתוך זמן סביר לאחר מתן הארכה (ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, בעמ' 657; ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, בעמ' 405-403; ע"א 283/81 ג'קוב קומפני (ישראל) בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, בעמ' 666; ע"א 442/83 קם נ' קם, בעמ' 777; ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ נ' קרון, בעמ' 14). עמד על כך השופט אור, בציינו:
'בנסיבות אלה של מתן ארכה – אפילו הייתה ההפרה יסודית והמשיבים רשאים היו לבטל את החוזה ללא מתן ארכה – אין בזמן שחלף עד למתן הארכה כדי לשלול את זכות הביטול עקב אי-קיום ההסכם לאחר ארכה שניתנה למערערות' (ע"א 305/87 שרביב בע"מ נ' פרוביזור (פז), בעמ' 43; ראו גם: פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, בעמ' 1100; שלו בספרה הנ"ל, בעמ' 554).
נמצא, כי הוראת סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות), שלפיה הודעת הביטול צריכה להינתן על-ידי הנפגע למפר 'תוך זמן סביר' לאחר שנודע לנפגע על ההפרה, אינה גוררת אחריה חסינות מלאה של המפר מפני ביטול החוזה עם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול. חסינות מלאה שכזו אינה מוצדקת מקום שאין ויתור על זכות הביטול. חסינותו של המפר היא מוגבלת. הוא חסין כנגד הודעת ביטול שאין עמה ארכה. הוא חסין אפוא 'מפני הפעלה מפתיעה של זכות הביטול, ולא מפני הפעלת הזכות בכלל' (מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו, בעמ' 276). ודוק, איננו קובעים כי עם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול בגין הפרה יסודית הופכת ההפרה ללא יסודית. כל שנקבע על-ידינו הוא שבדומה להפרה הלא יסודית, גם במקרה של הפרה יסודית נדרש מתן ארכה, ובלבד שהודעת הביטול ניתנה בחלוף הזמן הסביר מאז שנודע לנפגע על ההפרה."
91. אכן, חלוף הזמן מביא לכך שלמרות שמדובר בהפרה יסודית, על הנפגע לבטל את החוזה בהתאם לדרך הנוהגת בהפרה לא יסודית (סעיף 7(ב) לחוק התרופות, לעניין זה ראו: ת"א (חי') 603/05 בית אבות פסגות חיפה בע"מ נ' עירית חיפה (24.8.2008), לעניין זה ראו גם פסקי הדין בע"א 2825/97‏ אבו זייד נ' מקל, פ''ד נג(1) 402; ע"א 71/75 יהודית מרגליות, ואח' נ' דוד אברבנאל, ואח', פ''ד כט(2) 652; ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' ברוריה הוך, פ''ד לז(3) 393 (לעניין תנאי מפסיק)).
92. סבירות הזמן נקבעת בהתאם לכלל נסיבות העניין (שלו וצמח, ע' 603). לעניין זה ראו גם פסק הדין בע"א 6018/03‏ ‏ משה אוליאור נ' מסא א.א. ייזום ונהול נכסים בע"מ (21.1.2007):
"כידוע, סבירות הזמן קשורה באופן הדוק לנסיבותיו של המקרה הקונקרטי והיא משתנה ממקרה למקרה בהתאם לתוכן החוזה ולכוונת הצדדים כפי שהיא משתמעת מהאמור בחוזה ומהתנהגותם לאחר חתימתו. יפים בהקשר זה דברי השופט בך בפרשה אחרת:
'הזמן הסביר לביצוע תנאי החוזה איננו מונח סטאטי, הנקבע על-פי מה שנראה בעיני הצדדים באופן מודע כהערכה סבירה בעת חתימת החוזה.
סבירות הזמן עשויה להשתנות עקב התפתחויות המתרחשות לאחר חתימת החוזה ועקב התנהגותם של הצדדים עצמם' (ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 401 (1983))."
(כן ראו לעניין זה פסק הדין בע"א 4075/06 אפרים גליקמן נגד יצחקי איזביצקי (18.2.2010))
בטרם אדון בסיווג התנאים המתלים הקבועים בסעיף 2.1 להסכם השכירות ונפקות ביטולם בענייננו, יש להכריע במחלוקת העובדתית שהתגלעה בין הצדדים בשאלה מי ביטל את הסכם השכירות ומתי.
ד.3 – מי ביטל את הסכם השכירות ומתי
93. לטענת מר עאמר סאלח, הוסכם במהלך השיחה הטלפונית שנערכה בינו לבין מר שטרית בשנת 2011 כי ההסכם מבוטל. עוד העיד כי מר שרון שטרית נענה לבקשתו להשיב את כספי המקדמה (סעיף 15 לתצהירו, ת/1). משלא הושבה המקדמה פנה לחברת עופר במכתב מיום 21.5.2012 (סעיף 16 לתצהירו, ת/1 והמכתב נספח ג' לו). וזו לשונו של המכתב:
"1. בהמשך לדברים המנוהלים ביננו ועל אף חובתכם להחזיר את המקדמה שקיבלתם בקשר להסכם שבנדון, הנכם ממשיכים להחזיק בכסף ועד היום לא טרחתם להחזירו לחברתנו.
2. אנו שוב מדגישים בפניכם את עמדתנו לגבי ההסכם אשר הוא מבחינתנו בטל ומבוטל ובכלל לא נכנס לתוקף מעולם, בין היתר כי לא התקיימו התנאים המתלים המוסכמים בינינו.
3. להזכירכם כי מאחר ולא עמדתם בהסכם בכלל ולא עמדתם בתנאים המתלים, עליכם בלית ברירה להחזיר את המקדמה כאמור כפי שדיברנו בעבר בנסיבות העניין.
4. לאור האמור לעיל הנכם נדרשים שוב להחזיר את המקדמה בתוספתה פרשי ריבית והצמדה עד התשלום בפועל ...."
94. מנגד טוענת חברת עופר כי המכתב מיום 21.5.2012 לא הומצא לה מעולם והוא נוצר לצרכי המשפט בלבד. לטענת חברת עופר בוטל ההסכם לראשונה בישיבת יום 3.7.2012, אשר נקבעה להתנעת המיזם, לאחר שניתן היתר בניה ביום 25.6.2012. לאחר מכן הוציאה חברת אלמוכתאר ביום 4.7.2012 מכתב ביטול, לו השיבה חברת עופר, על-ידי ב"כ, במכתב מיום 15.7.2012, במסגרתו ניתנה לחברת אלמוכתאר ארכה לתיקון ההפרה. משלא תוקנה ההפרה, בוטל ההסכם על-ידי חברת עופר במכתב מיום 26.7.2012 (נספחים 1-4 לתצהירו של מר רון אבידן, נ/8).
95. כאמור, אין חולק כי נוכח העיכובים הרבים בקבלת היתר הבניה, יזמה חברת עופר פניה לחברת אלמוכתר בשנת 2011, במסגרתה הציעה לה לבטל את הסכם השכירות. כך העיד בתצהירו (נ/3) מר אבי לוי, אשר כיהן כמנכ"ל חברת עופר עד לשנת 2011:
"3. בשנת 2011 (איני זוכר את המועד המדויק כיום, בחלוף השנים) שוחחתי עם מר שרון שטרית, סמנכ"ל השיווק בחברת עופר, אודות העסקה שנכרתה בין חברת עופר לשוכר... הואיל והעסקה בין חברת עופר והשוכר נחתמה בקיץ 2009 ונכון לשנת 2011 טרם התקבל היתר בניה למבנה, הצעתי למר שטרית לפנות לשוכר ולהציע לו להשתחרר מהסכם השכירות. הסיבה לכך שהצעתי זאת למר שטרית היתה העובדה שהסכם השכירות בין חברת עופר לשוכר הקנה לשוכר את הזכות הבלעדית לבטל את ההסכם ...
4. הצעתי זו נבעה מרצוני להיות הוגן כלפי השוכר ולא לכבול אותו לעסקה שייתכן ובחלוף השנים הוא כבר לא מעוניין בה מחד, אך לא יכול לבטל את ההסכם עם חברת עופר, מאידך. אני העליתי הצעה זו מיוזמתי, מבלי שהיה ידוע לי על טענות כלשהן מצד השוכר כלפי חברת עופר באשר למשך הזמן שחלף בין החתימה על ההסכם לבין הוצאת היתר הבניה (אשר כאמור באותו השלב טרם התקבל)
5. לאחר מכן מר שטרית, אחרי שדיבר עם השוכר, עדכן אותי שהשוכר דחה את ההצעה להשתחרר מההסכם עם חברת עופר וביקש להמשיך בהתקשרות ובהוצאת היתר הבניה..."
96. כך העיד גם מר שרון שטרית, אשר עדותו הייתה מהימנה עלי:
"ת. לטעמי משתי סיבות. אחת, אבי לוי בהיותו איש עסקים הגון, רצה לשאול את השוכר אם בחלוף זמן להוצאת היתר שטרם יצא, אם השוכר, שאין לו אפשרות חוזית לכך מעוניין לצאת מהעסקה וזה לפנים משורת הדין שכן על-פי ההסכם אין לשוכר אפשרות חוזית לבטל את ההסכם. שנית, בכל זאת אם השוכר רוצה לצאת בשלב מסויים יש לזה משמעות אחת ואם הוא רוצה אח"כ לצאת יש נקודת אל חזור כי אנו מוציאים כספים ומצטברות הוצאות לקראת הוצאת היתר בניה. לכן רצינו לדעת". (ע' 92, ש' 30-35).
97. גם מעדותו של מר רון אבידן עולה כי אישר הוצאת כספים נוספת לצורך קבלת היתר לבניה במקרקעין רק לאחר שמר שרון שטרית אישר לו כי חברת אלמוכתר עדיין מעוניינת במבנה (ע' 66, ש' 15-19). לשאלה מדוע נדרש לוודא את תוקף ההסכם נוכח עמדת חברת עופר כי היא בלבד זכאית לבטלו, השיב באופן מקובל עליי:
"יש לכך שתי סיבות: הראשונה, את הבניין הזה בנינו אך ורק לצרכים של חברת אלמוכתר, לא הייתי בונה את הבניין הזה בלי חברת אלמוכתר. השנייה, לפני שאני מאשר הוצאה כספית כבדה והוצאת היתר בניה, אני מוודא שהנתונים הם כפי שאני מכיר אותם כי הוצאת היתר הבניה הייתה מבוססת על כך שחברת אלמוכתאר תשכור את המבנה כיחידה אחת שלמה" (ע' 67, ש' 29-31; ע' 68, ש' 1-2).
98. עוד מקובלת עליי עדותו של מר אהוד צין, לפיה מר סעיד זידאן יצר עימו קשר לפני קבלת ההיתר. לשאלתו של מר אהוד צין השיב מר סעיד זידאן כי חברת אלמוכתר עדיין מעוניינת במבנה (ע' 314, ש' 22-25; ע' 315, ש' 1-6). גם כאן מקובלת עלי עדותו של מר אהוד צין כי שאל את מר סעיד זידאן אם חברת אלמוכתר עדיין מעוניינת במבנה נוכח חלוף הזמן ממועד כריתת ההסכם (ע' 319, ש' 5-8).
99. ועוד, אין מחלוקת כי ביום 3.7.2012, שבוע לאחר קבלת היתר הבניה, נערכה פגישה במשרדי אלמוכתר אליה הופיעו נציגי חברת עופר (העתק זימון הפגישה צורף נספח 4 לתצהיר מר שרון שטרית, נ/9). ברי כי קיום פגישה להתנעת המיזם במשרדי חברת אלמוכתאר אינו מתיישב עם גרסתה לפיה בוטל ההסכם בשנת 2011, ולחלופין בשנת 2012. לגבי פגישה זו העיד מר עומאר סאלח כי נציגי חברת עופר הגיעו למשרדו ללא תאום מראש (ע' 91, ש' 1-4). בהמשך העיד, כי אינו זוכר אם הפגישה תואמה אם לאו (ע' 91, ש' 6-9; ע' 92, ש' 25). עוד העיד כי מטרת הפגישה הייתה לנסות לשכנעו לחזור בו מביטול ההסכם (ע' 96, ש' 8-9).
100. איני מקבלת גרסה זו. ראשית, הוכח כי הפגישה מיום 3.7.2012 תואמה מראש. כך עולה מזימון אשר נשלח על ידי מזכירתו של מר שרון שטרית (נספח 4 לתצהיר מר שרון שטרית, נ/9), ונשלח למר שרון שטרית, מר רון אבידן ומר פיני חודדה. בנושא הפגישה צוין "עומאר אלמוכתאר + סעיד זידאן אדריכל + שרון + רון +עודד ינקו מהנדס – בעניין כבלים חיפה". בסופו של הזימון נרשם כי הפגישה תואמה מול מר סעיד זידאן. חברת אלמוכתאר לא ביקשה לזמן את גב' אילנית ימיני (מזכירתו של מר שרון שטרית) לעדות ולא הציגה כל ראיה שיש בה לסתור את התכתובת שנערכה בזמן אמת וממנה עולה כי הפגישה ומועדה תואמו עם מר סעיד זידאן. שנית, גרסתו של מר סאלח עאמר כי נציגי חברת עופר פשוט הופיעו בדלת משרדו ללא תיאום מראש אינה סבירה. אין זה סביר כי מספר עובדים בכירים בחברת עופר, לרבות המנכ"ל, יפנו חצי יום עבודה לשם נסיעה לנצרת, ללא שוידאו מראש כי מר עאמר סאלח יהיה במשרדו ויהיה פנוי לקבלם. שלישית, אני מקבלת את האמור בסיכום הפגישה מיום 3.7.2012 (נספח 5 לתצהיר מר שרון שטרית, נ/9) כתאור נכון של השתלשלות הדברים, ואביא מעיקרם:
"רון אבידן -
ב. הבהיר כי מטרת העבודה הינה לשתף פעולה ולקדם את מסלול העבודה.
ג. ציין כי לפני שבוע ביום 27.06.12 התקבל היתר בניה למתחם.
השוכר-
א. הפתיע וציין ששינה את כוונותיו משמע, אינו מעוניין בפרויקט יותר.
ב. טען שאומנם הייתה התנהלות נעימה.
ג. אך, תוכניותיו העסקיות שונו.
רון אבידן ושרון - ..
ב. ההסכם מחייב.
ג. לטענת שרון, כל אותה תקופה הבנו שיש פרטנר. השוכר לא העלה כל הסתייגות בע"פ ו/או בכתב.
ה. נכון שחלפו מעל 3 שנים מיום חתימת החוזה אך תמיד המשכיר השקיע את כל המאמצים למציאת הדרך והפיתרון לאישור היתר הבניה.
..
השוכר-
א. מודיע שוב, ששינה כיוון ויש לו תוכניות עסקיות חדשות..
ב. מבקש אפשרות לדון בהשקעה בהרצליה.
השוכר -
א. מדגיש שוב "שירד" מהעסקה ומההשקעה בתחילת השנה.
ב. לטענת השוכר מתחרה עיקרי שלו, פתח סניף בסמוך – חנות "זול ספורט", מוכר את אותם סוגי פריטים ומותגים.".
101. יצוין כי בעדותו אישר מר עאמר סאלח כי במסגרת הפגישה מסר לנציגי חברת עופר כי אינו מעוניין במבנה שכן מתחרה עסקי שלו – חברת "זול ספורט" - פתח סניף בסמוך (ע' 88, ש' 8-26). כן אישר כי במסגרת הפגישה ציין מר רון אבידן כי ההסכם שנכרת בין הצדדים תקף ומחייב (ע' 101, ש' 18-22).
102. בחקירתו הנגדית העיד מר שרון שטרית, באופן המקובל עלי, כי הודעת מר סאלח עאמר על ביטול ההסכם היכתה את נציגי חברת עופר בתדהמה:
"משום שעד לאותו רגע לא היה אפילו סימן קלוש ביותר על הכוונה שלו ועל המחשבות שלו וזה היה שונה לגמרי מההתנהלות שלו בכל אותה תקופה עד להוצאת ההיתר וזה היה קיצוני מאד במיוחד לאור מטרת הפגישה כי זאת היתה פגישת התנעה טכנית, הנדסית, חגיגית אפילו אפשר להגיד, כי הגענו כבר עם היתר בניה וזה בדיוק מאיגרא רמה לבירא עמיקתא" (ע' 95, ש' 1-4).
וכן:
"הפעם הראשונה שאי פעם שמענו שהוא לא רוצה לשכור את הנכס היה בפגישה הזו על אף קשר רציף ומתמשך שהיה לנו איתו ועם הנציגים שלו, חד משמעית והוא אומר שהוא לא מעוניין בפרויקט יותר. הוא לא הודיע לנו עד לאותו רגע שיש בעיה עם ההסכם" (ע' 100, ש' 19-22).
ובהמשך:
"הסברנו לו את המשמעות מבחינתנו, את הנזק שזה גורם לנו והעובדה שהוצאנו כסף והוא מצידו היה מאוד חד משמעי ומאוד ברור ולא השאיר פתח לפיתרון" (ע' 100, ש' 8-10).
103. כך העיד גם מר רון אבידן, אשר גם עדותו הייתה מהימנה עליי:
"עוד בפגישה הוא מצא לנכון לשאול אותי על אפשרות לשכור נכס אחר שלנו בהרצליה. זה כל כך הדהים אותי אחרי שדקה קודם הוא מודיע לי שהוא לא מתכוון לכבד את ההסכם מולי בחיפה שהוא שואל על הרצליה" (ע' 70, ש' 3-9).
104. לא רק עדויותיהם של מר שרון שטרית, מר אבי לוי ומר רון אבידן, אשר עשו עלי רושם מהימן, הניחו דעתי. מצאתי כי גם התנהלותה של חברת אלמוכתר אינה מתיישבת עם גרסתה לפיה הסכם השכירות בוטל בשיחה הטלפונית שנערכה בין מר עאמר סאלח לבין מר שרון שטרית בשנת 2011 ו/או במכתב מיום 21.5.2012.
105. ראשית, בסיכום ישיבת יום 3.7.2012 (נספח 2 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8) צוין כי מר עאמר סאלח "הפתיע וציין ששינה את כוונותיו, משמע, אינו מעוניין בפרויקט יותר ....". עוד הובאו דברי מר רון אבידן ומר שרון שטרית לפיהם במהלך כל התקופה עד למועד הפגישה לא העלה מר עאמר סאלח כל הסתייגות בעל פה או בכתב באשר לתוקף ההסכם. לדברים אלה השיב מר עאמר סאלח, כעולה מסיכום הדיון, באומרו כי: אינו "בנוי כלכלית להשקעה במהלך השנתיים הקרובות". ככל והדברים שאמרו מר שרון שטרית ומר רון אבידן במהלך הפגישה מיום 3.7.2012 לא היו מדויקים, ניתן היה לצפות כי מר עאמר סאלח יעמיד את הדברים על דיוקם – וחזקה כי דברים אלה היו מוצאים ביטוי בסיכום הישיבה.
בהמשך נכתב כי מר סאלח עאמר "מודיע שוב, ששינה כיוון ויש לו תוכניות עסקיות חדשות שאינן מופנות למתחם כבלים ....", ושוב "מדגיש שוב 'שירד' מהעסקה ומההשקעה בתחילת השנה". גם דברים אלה אינם מתיישבים עם טענת מר סאלח עאמר כי הודיע על ביטול ההסכם למר שרון שטרית בשנת 2011 או עם טענתו כי שלח מכתב המודיע על הביטול במכתב מיום 21.5.2012.
106. שנית, שתי ההודעות הנטענות (שיחת הטלפון משנת 2011 והמכתב מיום 21.5.2012) אינן מתיישבות עם אופן מסירת הודעות בהתאם להוראות ההסכם. לעניין זה קובע ההסכם כי כל ההודעות תהיינה בכתב בלבד (סעיף 28.1), וכי ייראו הודעה כאילו הגיעה לתעודתה תוך 72 שעות ממועד מסירתה למשלוח בדואר רשום או ביום העסקים הראשון שלאחר העברתה בפקסמיליה (סעיף 28.2). חברת אלמוכתאר לא טענה וממילא לא הציגה אסמכתא המעידה על משלוח המכתב מיום 21.5.2012 באמצעות הפסמיליה או דואר רשום.
107. שלישית, אף במכתב מיום 21.5.2012 לא צוין כי הוא נכתב בהמשך להסכמות בעל פה, כנטען וכפי שניתן היה לצפות – הגם שמצוין כי הוא נכתב בהמשך "להתנהלות ביננו". אף במכתב הביטול מיום 4.7.2012 נכתב כי הוא הוא נשלח בהמשך לפגישה מיום 3.7.2012. למרות שבשלב זה הייתה חברת אלמוכתאר מודעת לטענות חברת עופר כי לא נמסרה לה כל הודעה או הסתייגות קודמת ביחס לתוקף ההסכם, לא הוזכר במכתב מיום 4.7.2012 תוכנה הנטען של השיחה הטלפונית משנת 2011 או המכתב מיום 21.5.2012.
ועוד, במכתב ב"כ חברת עופר למר עאמר סאלח מיום 15.7.2012 נכתב:
"צריכה להיות מידה גדושה של חוצפה להוציא מכתב כזה מיתמם מטעמכם, בעוד במשך כל השנים הללו אתם ונציגיכם שותפים מלאים לדיונים, להכנות, לתוכניות, להתלבטויות ולכל מה שכרוך בקבלת ההיתר. תמוה הוא שבכל אותה עת לא מצאתם לנכון, אפילו פעם אחת, להסתייג ולו שמץ של הסתייגות מן ההסכם ותמוה עוד יותר הכיצד זה, רק לאחר שמרשתנו הודיעה לכם כי התקבל היתר לבנייה, הפכתם לפתע את עורכם."
(סעיפים 3-4 למכתב, נספח 3 לתצהיר מר רון אבידן, נ/8)
לדברים אלה לא היה כל מענה מצד חברת אלמוכתאר. גם במכתב הנוסף ששלחה חברת אלמוכתאר ביום 1.9.2013 לא הסתייגה מהצגת הדברים על-ידי חברת עופר במכתבה מיום 15.7.2012, אלא אך טענה כי ההסכם בטל נוכח אי קיום התנאים המתלים.
108. רביעית, נוכח התנהלותה המסודרת של חברת עופר, כפי שהובא בפניי במסגרת תיק זה, אין זה סביר כי קיבלה מכתב ביטול ביום 21.5.2012 ולא התייחסה אליו בכתב ובצורה מפורטת, קיימה פגישות, קיבלה החלטות, שלחה מיילים, עדכנה את המתכנן ועוד. דא עקא, לא הובאה כל ראיה המעידה על דין ודברים בעניין זה. היפוכו של דבר. אף אין זה סביר כי חברת עופר המשיכה בהליכי הוצאת ההיתר נוכח ביטול ההסכם (כעולה מהתנהלותה לאחר הודעת הביטול מיום 4.7.2012).
109. חמישית, גרסת חברת אלמוכתאר אינה מתיישבת עם השתתפות מר סעיד זידאן בפגישת המתכננים אשר נערכה ביום 14.3.2012, במשרדי חברת עופר, לקראת קבלת ההיתר (פרוטוקול מיום 19.3.2012 אשר ערך מר אלכס רוזיי, נספח 15 לתצהיר מר עידו קינאר, נ/4). לא נעלמה מעיני עדותו של מר סאלח עאמר לפיה לא ידע על השתתפותו של סעיד זידאן בפגישה (ע' 71, ש' 10-19), או עדותו של מר סעיד זידאן לפיה נוכח בפגישה על דעת עצמו ולא כנציג Omall (ע' 148, ש' 4-23;ע' 149, ש' 8-10), כי לא הציג עצמו כנציג חברת אלמוכתר (ע' 149, ש' 8-10), וכי הגיע לפגישה על מנת להכיר אנשים מכובדים ולמנף עצמו באמצעות יצירת קשרים עימם (ע' 151, ש' 1-7; ע' 155, ש' 3-4). עוד טען מר סעיד זידאן כי הציג את עצמו בפני סמנכ"ל הכספים של חברת עופר, מר אהוד צין, ופרס בפניו את יכולותיו וכישוריו (ע' 158, ש' 25-26). הגדיל מר סעיד זידן לעשות עת העיד כי לא ידע שחברת עופר עוסקת בהוצאת ההיתר עבור חברת אלמוכתר (ע' 86, ש' 6-9). הלכה למעשה, העיד מר סעיד זידאן כי הופיע לפגישה שנושאה הוא תאום מתכננים בקשר לבנייה במקרקעין (ר' פרוטוקול הפגישה ותכנה) על דעת עצמו, ללא אישורו של מר עאמר סאלח, על מנת לשווק עצמו.
110. איני מקבלת את עדותו של מר סעיד זידאן. גרסתו של מר סעיד זידאן משוללת הגיון או סבירות ולא נתמכה במאומה. אין זה מדרכם של הבריות להופיע לפגישות פנימיות של חברה "שבה אנשים חשובים" ללא תיאום מוקדם, וזאת לצורך פעולת "שיווק עצמי". עוד, לא ניתן למצוא תימוכין לגרסתו של מר סעיד זידאן בפרוטוקול הפגישה מיום 14.3.2012, שם צוין כי בין הנוכחים: "סעיד זידאן (נציג אומול)". חברת אלמוכתר או מר סעיד זידאן לא התכחשו בזמן אמת לפרוטוקול הפגישה וחזקה כי הוא משקף את מצב הדברים אל נכונה, קרי – מר סעיד זידאן נוכח בפגישה כנציג מטעם חברת אלמוכתר. אף אין בפרוטוקול הדיון אזכור באשר לאותן "פעולות שיווק" אותן ניסה לבצע מר סעיד זידאן במסגרת הפגישה, כדבריו.
111. לא זו אף זו, תחת סעיף 4 לפרוטוקול נרשם:
"לצורך תיאומים עם אומול המתכננים מתבקשים לשלוח את התכניות שלהם לסעיד זידאן לפי הכתובת saidzidann@gmail.com. הטלפון לתיאומים: 050979990. לאחר קבלת התכניות על ידי סעיד זידאן אלכס יתאם פגישה בין האדריכלים. יהיה צורך לעדכן את תכניות היועצים כדי שיכללו הכנות לעבודות שיבוצעו ישירות על ידי אומול כגון מיזוג אויר ותאורת פנים."
מר סעיד זידאן לא הבהיר כיצד הגיעו לידי נציגי חברת עופר פרטי ההתקשרות עמו, כמו גם לא הצליח להסביר את הסתירה בין גרסתו לבין סיכום הפגישה באשר למעורבותו בהמשך הליכי התכנון. התמיהה שמעוררת גרסתו של מר סעיד זידאן מקבלת משנה תוקף נוכח עדותו כי היה עד לשיחה הטלפונית שנערכה בין מר עאמר סאלח לבין מר שרון שטרית בשנת 2011 ובמסגרתה הוסכם על ביטול הסכם השכירות, כנטען (ראו ס' 7 לת/5; ע' 179, ש' 19-25; ע' 180, ש' 1-5), ועדותו כי "למיטב הבנתו" משיחה זו העסקה בין הצדדים בוטלה (ע' 181, ש' 23-26; 182, ש' 1-4).
112. זאת ועוד, עדותו של מר סעיד זידאן חושפת טפח ומסתירה טפחיים. מר סעיד זידאן נמנע בתצהירו מחשיפת ההתכתבויות אשר נערכו בין הצדדים לאחר ביטול העסקה, וזאת, כפי עדותו: "ככה", כי לא חשב שזה נחוץ (ע' 175, ש' 6-7). מר סעיד זידאן אף נמנע מלהצהיר האם נשלחו אליו המסמכים והתכניות כאמור בפרוטוקול ישיבת יום 14.3.2012. אף בעדותו השיב כי אינו זוכר האם נשלחו אליו מסמכים במייל, כמו גם סרב לחשוף את התכתובות אשר נשלחו אליו על-ידי חברת עופר. דומה כי לא בכדי.
113. אם לא די בכל אלה, לא הצליחה חברת אלמוכתאר ליתן הסבר מספק מדוע לא דרשה את השבת המקדמה מיד עם ביטול ההסכם, לטענתה, בשנת 2011. בחקירתו העיד מר עאמר סאלח כי ביקש ממר שרון שטרית כי המקדמה תושב במסגרת שיחתם הטלפונית (ע' 42, ש' 22-23), אולם החליט שלא ללחוץ על קבלת הכספים. כך הסביר את הלך מחשבתו:
"תראה זה משחק. זה עסקים. זה לא אחד פלוס אחד שווה שתיים. זה לא כמו שאתה רואה את זה לבן ושחור, זה משא ומתן. ... אני מנסה להיות אדיב, מנסה להיות פייר, מנסה להיות איש עסקים שרוצה לעשות עסקים בעתיד, אני לא בא אליו כמו שאתה בא אלי – תביא לי את הכסף." (ע' 43, ש' 10-15).
114. מר עאמר סאלח הדגיש כי ניסה להיות הגון כלפי חברת עופר, כי השאיר את כספי המקדמה בידיה במשך שנתיים משום שידע שהכסף במקום בטוח, ומשום שחשב שהתנהלות זו תעזור לו לקדם את עסקיו עם חברת עופר (ע' 38, ש' 5-10). כן העיד כי:
"אני חשבתי שברגע שהשארתי את הכסף אצלם שתוך כדי תקופה נורמלית של כמה חודשים הכל יסתדר ויחזירו לי את הכסף אם אני לא אעשה איתם עסקה. אבל אחרי שאני הבנתי שהזמן חולף וחולף מהר והגיע עד כמעט שנתיים ... אז קיבלתי ייעוץ מהיועץ המשפטי החדש שלי, שלחתי את המכתב" (ע' 46, ש' 13-19)
115. גם עדות זו אין בידי לקבל, שכן אינה עומדת עם הגיונם של דברים ועם השכל הישר. ראשית, אין מחלוקת כי מר שרון שטרית הוא שפנה (לבקשת מר אבי לוי) למר עאמר סאלח בהצעה להשתחררר מההסכם – ולא להיפך. שנית, הותרת המקדמה בידי חברת עופר אינה מתיישבת עם עדותו של מר עאמר סאלח לפיה מר שרון שטרית קיבל בהבנה את דרישתו לבטל את ההסכם ואף הביע נכונות להשיב את כספי המקדמה. כך העיד מר עאמר סאלח בתצהירו:
"מר שרון באדיבותו הסכים בהבנה עם כל מה שאמרתי לעניין בטלות ההסכם וביטול העסקה, והביע נכונות לפעול להחזרת הכספים הנמצאים בידי הנתבעת" (ס' 15 ת/1)
כך העיד גם מר סעיד זידאן (ס' 7 ת/5):
"למיטב זכרוני ועל פי התרשמותי הנתבעת קיבלה בהבנה את העניין של ביטול ההסכם וביטול העסקה ..."
116. יצויין כי עדותו של מר סעיד זידאן לפיה נכח בשיחה הטלפונית בין מר שרון שטרית לבין מר עאמר סאלח במסגרתה הודיע האחרון לראשון על ביטול ההסכם נסתרת על-ידי תשובתו בחקירתו הנגדית לפיה אינו זוכר מתי נודע לו על ביטול ההסכם (ע' 170, ש' 16-18). מכל מקום, גרסתו של מר עאמר סאלח כי המתין עם דרישתו כי חברת עופר תשיב את המקדמה משום שחשש מפגיעה ביחסי הצדדים אינה מתיישבת עם עדותו ביחס לנסיבות ביטול ההסכם.
117. עוד לא הוכיחה חברת אלמוכתר טענתה כי סוכם בין הצדדים כי כספי המקדמה יושבו לחברת אלמוכתר, בתיווכו של מר סובחי טנוס. מר טנוס לא זומן לעדות מטעם חברת אלמוכתאר, ומכל מקום הטענה נזנחה בסיכומי חברת אלמוכתאר.
118. סיכומם של הדברים עד כה: חברת אלמוכתאר הודיעה לחברת עופר לראשונה על ביטול ההסכם בישיבת יום 3.7.2012. על הודעתה זו חזרה במכתב מיום 4.7.2012.
ד.4 - נפקות הביטול
119. קבעתי, אם כן, כי חברת אלמוכתר מסרה לחברת עופר הודעת ביטול רק ביום 3.7.2012. לשם הכרעה במחלוקת בין הצדדים בשאלת נפקות הודעת הביטול, האם מדובר בהפרה של הסכם השכירות, כטענת חברת עופר, או לא, כטענת חברת אלמוכתאר, יש צורך לדון בשתי שאלות משנה כדלקמן:
א. האם היה על חברת אלמוכתאר, בנסיבות העניין, לתת הודעת ביטול?
ב. האם רשאית הייתה חברת אלמוכתאר ליתן הודעת ביטול נוכח הוראות ההסכם?
120. ויוזכר, לטענת חברת אלמוכתר משלא התקיימו התנאים המתלים, ההסכם לא נכנס לתוקף ולפיכך לא היה עליה להודיע על ביטולו. משכך, טוענת חברת אלמוכתאר, משלא התקיימו התנאים המתלים, ההסכם בטל ומבוטל והיא זכאית להשבת המקדמה כמו גם נזקיה ללא צורך בהודעת ביטול. מנגד, טוענת חברת עופר כי בהתאם להוראותיו המפורשות של ההסכם אי קיום התנאי המתלה (קבלת היתר בניה תוך עשרה חודשים ממועד כריתת ההסכם) מקנה לה – ולה בלבד - זכות לבטל את ההסכם. משכך, טוענת חברת עופר, הודעת הביטול שמסרה חברת אלמוכתר לחברת עופר ביום 3.7.2012 מהווה הפרה של הוראות ההסכם המזכה אותה בפיצויים.
התנאים
121. עיקרן של ההוראות הנוגעות לעניינינו, מצויות בסעיף 2.1 (סעיף ההגדרות), סעיף 3.3.4 ו- 3.7.7 להסכם השכירות. בסעיף 2.1 להסכם השכירות, (סעיף ההגדרות), נקבע:
"התנאים המתלים: התנאים הנדרשים לקיומו של ההסכם:
1. קבלת היתר בניה בתוך 10 חודשים ממועד חתימת הסכם זה.
2. ממצאי הסקר, כהגדרתו בסעיף 3.3.4 דלהלן, יאפשרו, בהתאם לשיקול דעת המשכיר את בניית מבנה המושכר".
סעיף 3.3.4 להסכם השכירות (הצהרות השוכר) קובע:
"הובהר לו (לשוכר) על ידי המשכיר כי כחלק מהדרישות לצורך קבלת היתר בניה נדרש המשכיר לבצע סקר מפגעים וזאת בשל קרבת המקרקעין לחוות המיכלים הסמוכה למקרקעין ולמושכר (להלן: 'הסקר'), וכי ככל וממצאי הסקר לא יאפשרו, מבחינת המשכיר ובהתאם לשיקול דעת המשכיר, להקים את מבנה המושכר (בהתאם לתוכניות המוסכמות על המשכיר והשוכר), הרי שתעמוד למשכיר הזכות הבלעדית לבטל הסכם זה מבלי שתעמוד לשוכר כל טענה ו/או דרישה כלפי המשכיר"
ואילו סעיף 3.3.7 להסכם השכירות קובע:
"כי ככל והתנאים המתלים לא יתקיימו אזי הסכם זה יתבטל במועד בו תינתן הודעה בכתב על ידי המשכיר והשוכר מתחייב ומצהיר בזאת כי לא יעלה כל טענה ו/או דרישה כלפי המשכיר בשל ביטולו של הסכם זה בנסיבות אלה. מובהר כי במקרה של ביטול ההסכם בשל אי קיומם של התנאים המתלים מתחייב המשכיר להחזיר לשוכר את דמי השכירות בגין הרבעון הראשון של תקופת השכירות, כהגדרתם בסעיף 8.5 להלן, ובכך ימוצו כל דרישות השוכר מאת המשכיר ככל והתבטל כאמור הסכם השכירות". (כלל ההדגשות אינן במקור).
סיווג התנאים
122. התנאי הראשון, קבלת היתר בניה תוך עשרה חודשים ממועד חתימת הסכם השכירות, הנו תנאי מתלה. מדובר בתנאי חיצוני, עתידי, בלתי וודאי, אשר אינו בשליטת הצדדים או מי מהם. בעניין סעיף זה אף קמה החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים, לפיה "חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה".
123. שונה הדבר לגבי התנאי השני, והוא כי חברת עופר תחליט, לאור ממצאי הסקר, כי אין כדאיות כלכלית בביצוע ההסכם. גם תנאי זה עוסק באירוע עתידי ובלתי וודאי, אולם לא מדובר בתנאי חיצוני לצדדים אלא בתנאי מצוי בשליטתה המלאה של חברת עופר (כפוף לממצאי הסקר). משכך, בנסיבות העניין, דומה כי מדובר בתנאי מפסיק.
פרשנות התנאים
124. לטענת חברת אלמוכתאר משלא התקיים התנאי המתלה (קבלת היתר בניה תוך עשרה חודשים ממועד כריתת ההסכם) – בטל ההסכם. לטענת חברת עופר, אי התקיימות התנאי המתנה מקנה לה, ולה בלבד, זכות לבטל את ההסכם. משבחרה שלא לבטלו, ההסכם שריר וקיים.
125. לשם קביעת היחס בין הוראות ההסכם השונות – ההגדרה בסעיף 2.1, הצהרת השוכר בסעיף 3.3.4 וההוראה בסעיף 3.37 – יש לפרש את ההסכם. לעניין זה מתווה את הדרך סעיף 25(א) לחוק החוזים כך:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
126. הלכה היא כי פרשנות חוזה היא זו "התואמת את המשמעות הפשוטה הרגילה והטבעית של החוזה, המשמעות האינטואיטיבית שנוצרת בעיני הקורא את החוזה, בהתאם להקשר הכללי (ראו גם רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.2.2012)). כלומר, פשוטם של דברים, זה המקיים את הוראות ההסכם באופן הוליסטי ומשלים זה לזה - זוהי הפרשנות הנותנת תוקף לאומד דעת הצדדים להסכם.
כך הובאו הדברים בפסק הדין בעניין סהר:
"כפי שראינו, תכלית זו מצביעה בבירור על כך שהפירוש הנכון לסעיף המתוקן הוא כדלקמן: חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. ודוקו: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי... (שם, עמ' 592).
...
ועל מנת שלא יווצר ספק, לעניין היחס בין התכליות לאחר התיקון לחוק – נבקש להדגיש: חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים לחוזה – הוא תכליתו הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר בלתי-אפשרי לאתר את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, יפורש החוזה – בלית ברירה – בהתאם לתכליתו האובייקטיבית, המשמשת כמוצא אחרון" (שם, עמ' 595).
ומכאן לענייננו.
127. ההוראות לעניין התנאים המתלים (המוגדרים בסעיף 2.1 להסכם) מצויות בסעיפים 3.3.4 ו-3.3.7 להסכם. בסעיף 3.3.4 הצהירה השוכרת (חברת אלמוכתאר) כי היא מודעת לזכותה של חברת עופר לבטל את ההסכם ככל וממצאי הסקר יצדיקו זאת לדעתה, וכי לא תבוא בטענות לחברת עופר ככל ותעשה כן. סעיף 3.3.7 להסכם עוסק במצב בו לא יתקיימו התנאים המתלים וקובע כי במקרה כזה "הסכם זה יתבטל במועד בו תינתן הודעה בכתב על ידי המשכיר". הוראה זו ברורה, מפורשת, ואינה משתמעת לשתי פנים. בהתאם להוראה זו, הסכימו הצדדים כי ככל ולא יתקיימו התנאים המתלים, קמה לחברת עופר, ככל ותחפוץ בכך, זכות לבטל את ההסכם. עוד קובע הסעיף את דרך הביטול – מתן הודעה בכתב.
128. סעיף 29 לחוק החוזים אמנם קובע כי משלא מתקיים תנאי מתלה תוך התקופה עליה הסכימו הצדדים, ובהיעדר הסכמה, תוך זמן סביר, בטל ההסכם. ואולם, הצדדים רשאים להתנות על הוראה זו. כך היה בענייננו. לעניין זה צודקת חברת עופר עת הפנתה לנסיבות שנדונו בפסק הדין בעניין דלק (ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, פ"ד נט(1) 325 (2001)), הדומות לענייננו. כך רשאים הצדדים לקבוע כי אי קיום תנאי מתלה אך מקנה אפשרות לביטול ההסכם על-ידי הצדדים או מי מהם. כך היה בפסק הדין בעניין דלק, כך גם בענייננו.
129. לא מצאתי בין הוראות ההסכם הוראה המתנה את קיומו בהתקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 2.1 (סעיף ההגדרות), או אף הוראה הקובעת כי רק בהתקיימות התנאים המתלים יכנס ההסכם לתוקפו. אכן, בתחילת סעיף ההגדרות נעשה שימוש במילים "התנאים המתלים: התנאים הנדרשים לקיומו של ההסכם", אולם מדובר בסעיף הגדרה ולא בסעיף הקובע תניות חוזיות. יתר על כן, אין לפרש הוראה זו במנותק ובנפרד מהאמור משאר הוראות ההסכם בכלל ומהוראות סעיף 3.3.7 בפרט – הקובע הוראות מפורשות בכל הנוגע לנסיבות בהן לא יתקיימו התנאים המתלים, כהגדרתם בסעיף 2.1 להסכם. ודוק, את ההסכם יש לקרוא כיחידה אחת, שלמה והולסיטית, תוך שהוראות ההסכם משלימות זו את זו, ונותנות לו משמעות אחידה שאינה משתמעת לשתי פנים. רק פרשנות כזו תיתן ביטוי לאומד דעת הצדדים, כפי שבא לידי ביטוי במסגרת ההסכם עליו חתמו. בהתאם להוראות סעיף 3.3.7 להסכם, אי קיום התנאים המתלים יביא לביטולו – במועד בו תיתן חברת עופר הודעה בכתב המודיעה על ביטולו. הפרשנות המתבקשת להוראה זו היא של מתן אפשרות לחברת עופר לבטל את ההסכם ככל ולא יתקיימו התנאים המתלים, כהגדרתם בהסכם. פרשנות זו מתיישבת עם אומד דעת הצדדים, כעולה מעדויות עדי חברת עופר, כמו גם משאר הוראות ההסכם, המתייחסות לחוסר הוודאות ביחס לסקר הסיכונים ותוצאותיו, כמו גם המועד בו יינתן היתר בניה.
130. אני דוחה את טענת חברת אלמוכתר כי כלל הוראות ההסכם טרם התגבשו לכלל חיובים אופרטיביים. כאמור, אף הסכם על תנאי הנו הסכם תקף ומחייב ממועד כריתתו. זאת ועוד, מקריאת ההסכם עולה כי חיובי הצדדים נכנסו לתוקפם עם החתימה על ההסכם. כך עולה, בין השאר, מהוראת סעיף 3.3.7 להסכם הקובעת כי ההסכם "יתבטל במועד בו תיתן חברת עופר הודעת ביטול בכתב". ניסוח זה אינו מלמד על בטלות אוטומטית - הצופה פני עבר, אלא מחייב פעולה אקטיבית מצד חברת עופר כתנאי לביטול ההסכם - בעתיד. גם תשלום המקדמה על-ידי חברת אלמוכתר מעידה על כניסת חיובי הצדדים לתוקף עם חתימתם על ההסכם. בודאי שאין לקבל את הפרשנות שמציעה חברת אלמוכתר לפיה ההסכם לא נכנס לתוקפו, אולם חיוביה של חברת עופר, לרבות חובתה לקבל היתר בניה, נכנסו לתוקפם עם חתימת הצדדים על ההסכם.
131. בהקשר אחרון זה, אני מקבלת את טענת חברת עופר כי לא התחייבה במסגרת ההסכם כי היתר בניה יתקבל תוך עשרה חודשים, אלא כי תשלים את הבניה תוך עשרה חודשים מיום מתן ההיתר – וזאת בלבד. נוכח מודעותה של חברת עופר לאפשרות כי ההיתר לא יינתן תוך עשרה חודשים ממועד כריתת ההסכם, כמו גם כי סקר הסיכונים יהא בעל השלכות כלכליות בלתי צפויות, שמרה לעצמה חברת עופר במסגרת ההסכם את הזכות לבטלו, ללא שתסבול בשל כך מסנקציות חוזיות. כך קובע סעיף 3.3.7 להסכם כי ההסכם יתבטל – במועד בו תינתן הודעה בכתב על ידי חברת עופר.
131. למעלה מן הדרוש אציין כי התוצאה לא הייתה משתנה אף לו קיבלתי את טענתה של חברת אלמוכתאר כי התנאי של קבלת היתר בניה תוך עשרה חודשים ממועד כריתת ההסכם הנו תנאי מתלה (להבדיל מתנאי המקנה אך לחברת עופר את הזכות לבטל את ההסכם). ואבהיר.
132. אף אם זכאית חברת אלמוכתאר לבטל את ההסכם עקב אי התקיימות התנאי שעניינו קבלת היתר בניה תוך עשרה חודשים מיום כריתת ההסכם, הרי זכות זו בטלה עם התקיימות התנאי – קבלת ההיתר. בענייננו, התקבל ההיתר ביום 27.6.2012. הודעת הביטול, כפי שקבעתי, ניתנה ביום 3.7.2012. משכך, הודעת הביטול ניתנה לאחר שהתקיים התנאי והחוזה, על כלל תניותיו האופרטיביות, שוכלל, אף אליבא חברת אלמוכתאר.
133. ואם תאמר כי ההסכם בטל מאליו, בחלוף עשרה חודשים ממועד כריתת ההסכם, אשיב כי מהראיות שהוצגו בפניי עולה בהתנהגותה הביעה חברת אלמוכתאר הסכמתה להארכת תקופת התנאי. לעניין זה ראו, בין השאר, הודעת מר סאלח עאמר למר שרון שטרית בשיחתם הטלפונית בשנת 2011 כי "אני איתכם עד הסוף", כמו גם נטילת חלק פעיל בהליכי התכנון אף בתקופה שלאחר חלוף עשרת החודשים. אלה עולים כדי הסכמה להארכת תקופת התנאי, אף אם הייתה כזו. מבנסיבות אלה, אף אם יש לסווג את ההסכם כהסכם על תנאי (להבדיל מהסכם המקנה לחברת עופר אפשרות לבטלו), היה על חברת אלמוכתאר למסור הודעת ביטול וליתן לחברת עופר ארכה לתיקון ההפרה (קבלת ההיתר). זאת לא עשתה.
134. לזאת יוסף בנסיבות העניין ניתן אף לעגן את חובתה של חברת אלמוכתאר למסור לחברת עופר הודעת ביטול בחובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים. נוכח קביעתי כי חברת אלמוכתאר הייתה מודעת להליכי התכנון ולמשאבים שהשקיעה בהם חברת עופר, חובה היה עליה להודיע לאלתר לחברת עופר על כוונתה לנטוש את המיזם המשותף. אמנם אין בהסכמתה שבשתיקה של חברת אלמוכתאר להארכת תקופת התנאי בכדי ליצור חסינות מפני ביטול ההסכם. דא עקא, במקרה כזה על היה על חברת אלמוכתאר להודיע על כוונתה לבטל את ההסכם וליתן לחברת עופר ארכה לתיקון ההפרה (קבלת ההיתר). זאת לא עשתה.
135. ואולם, היעדר זכות חוזית לחברת אלמוכתאר לבטל את ההסכם מכוח סעיף 2.1 ו/או סעיף 3.3.7 להסכם אינה שוללת, מניה ובי, את זכותה לבטל את ההסכם.
זכות הביטול
136. לא קיבלתי את טענת חברת אלמוכתאר כי משלא התקבל היתר בניה תוך עשרה חודשים ממועד כריתת ההסכם הרי בטל ההסכם באופן אוטומטי. יחד עם זאת, אינני מקבלת את טענת חברת עופר עופר כי לה, ולה בלבד, ניתנה הזכות לבטל את ההסכם.
כפי שפורש לעיל, איני סבורה כי בנסיבות העניין בטל ההסכם באופן אוטומטי. יחד עם זאת, איני סבורה כי חברת אלמוכתאר הייתה מנועה מביטול ההסכם – ככל וקמה לה עילה כדין לבטלו. ואבהיר.
137. סעיף 25.1 להסכם קובע כי "על הפרת הסכם זה יחולו הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 ....". מכאן כי ההסכם לא יצר הסדר שלילי ביחס לתחולת דיני החוזים בכלל וחוק התרופות בפרט על קיומו. יתר על כן, איני מקבלת את הטענה כי חברת אלמוכתאר מנועה מביטול ההסכם נוכח התקופה הנדרשת לקבלת היתר הבניה. קבלת פרשנות מעין זו תביא לתוצאה לפיה חברת אלמוכתאר תהא מנועה לעולם מביטול ההסכם וחברת עופר תהא זכאית להחזיק במקדמה, גם בנסיבות בהן תידחה הבקשה להיתר ו/או לא תינתן בה החלטה במשך שנים ארוכות. אכן, בהתאם להוראות ההסכם ניתנה לחברת עופר אופציה ברורה ומוגדרת לבטל את ההסכם, מבלי שיהיה עליה להתמודד עם הטענה כי יש בביטול הפרה. ואולם, הוראה זו אינה יוצרת הסדר שלילי בכל הנוגע לזכותה של חברת אלמוכתאר לבטל את ההסכם, ככל וקמה לה עילה כדין לביטולו, לרבות עילה הקשורה למשך התקופה הנדרשת לקבלתה יתר הבנייה.
138. בהקשר זה מקובלת עליי הקביעה לפיה על צד המבקש לשלול זכות הנתונה על פי דין לצד שכנגד להציג התנאה ברורה ומפורשת, ולא די בפרשנות הוראה המקנה זכות לצד השני. לעניין זה ראו דברי בית המשפט בע"א 15/83 יהודית בירס ואח' נגד מזל פונס ואח', פ"ד לז (4) 267:
"הלכה פסוקה היא, כי שלילת זכות, הנתונה על-פי דין לצד הנפגע מהפרת הסכם, יכולה להיעשות, אם בכלל, רק בדרך של התנאה מפורשת. ראה בעניין זה את פסק הדין בע"א 842/79, בו נאמר, בעמ' 210, מפי השופט ד' לוין, כי הזכות לביטול חוזה בשל הפרתו 'זכות היא, והיא נקבעה כדין, ואין לשלול אותה מאת צד לחוזה מיניה וביה'. מוסיף השופט ד' לוין וקובע, כי זכות כזו ניתן לוותר עליה רק בדרך של התחייבות מפורשת.
הוספתי את המלים 'אם בכלל', שכן קיימת דעה, שלא ניתן להתנות כלל, אפילו לא במפורש, על הזכות לביטול החוזה (ראה: א' ידין, 'חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970', פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ג))."
לעניין זה ראו גם שלו ואדר (גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, דין הוצאה לאור בע"מ, התשס"ט-2009, בעמ' 100):
"גם כוחם של הצדים לחוזה להתנות על הדינים המיוחדים החולשים על אופן הפעלתן של התרופות המוכרות בדין, הוא מוגבל. לדוגמא, קשה לצפות שבתי המשפט יתנו תוקף להסכמה שלפיה הסייגים לזכות האכיפה או הביטול לא יחולו ביחסים שבין הצדדים, או כי בתביעת פיצויים בהוכחת נזק יהיה הנפגע פטור ממבחני הסיבתיות והצפיות או מהנטל להקטין את נזקו. על אותו משקל קשה להעלות על הדעת הכרה בסמכותם של הצדדים לחוזה לפטור זה את זה מחובתם ליתן הודע העל הפעלתה של תרופה עצמית (כגון ביטול או קיזוז). הו הדין בחובה, כאשר היא קיימת, ליתן הודעה כזו בתוך זמן סביר ובדרך מקובלת.
אכן, מגבלות רבותה קבועות בדיני התרופות משקפות את שאיפת הדין להבטיח רמה מינימלית של הוגנות בעת הפעלתן של תרופות, תוך מתן משקל נאות לשיקולי מדיניות שיסודם באינטרס הציבורי הכללי. כאשר התנאת הצדדים לחוזה משקפת חריגה מאותה דרגה מינימלית של הוגנות, או שהיא מנוגדת באופן בולט לאינטרס הציבורי, ייסוג הרצון ליתן תוקף לאוטונומיית הרצון שלהם מפני ההכרח לשמר את ערכי הליבה של דין התרופות."
139. אשר על כן, ככל וקמה לחברת אלמוכתאר עילה לביטול ההסכם, לרבות עילה הקשורה למשך התקופה הנדרשת לקבלת היתר בניה, אין בתניות החוזיות עליהן מצביעה חברת עופר בכדי לשלול ממנה זכות זו.
140. אשר למשך הזמן שנדרש עד לאישור הבקשה להיתר בניה יצוין כי גם בהיעדר תנאי מתלה לעניין זה ובהיעדר הסכמה של הצדדים לגבי מועד הביטול – יש לקיים הסכם תוך זמן סביר (סעיף 41 לחוק החוזים). ככל והפרה חברת עופר חובתה לקיים את הההסכם תוך זמן סביר, קמה לחברת אלמוכתאר עילה לביטולו – ואין בהוראה הקבועה בסעיף 3.3.7 להסכם בכדי ליצור הסדר שלילי באשר לזכותה זו על פי דין. לעניין זה ראו פסק הדין שניתן בע"א 6018/03‏ ‏ משה אוליאור נ' מסא א.א. ייזום ונהול נכסים בע"מ (21.2.2007) (סעיפים 20-21 לפסק הדין).
ומכאן לשאלה – האם הצביעה חברת אלמוכתאר על עילה כדין לביטול ההסכם. מתשובה לשאלה זו תיגזר תשובה לשאלה האם הודעת הביטול עולה כדי הפרה של ההסכם – כטענת חברת עופר.
הודעת ביטול או הפרה
141. התשובה לשאלה אם הודעת הביטול שמסרה חברת אלמוכתאר מהווה הפרה של ההסכם נגזרת מהכרעה בשאלה אם הייתה לחברת אלמוכתאר עילת כדין לביטולו – כלומר, אם הפרה חברת עופר את הסכם השכירות. ככל והצביעה חברת אלמוכתאר על עילת ביטול, יש להוסיף ולבחון האם מדובר בהפרה יסודית, נוכח הוראות סעיף 7 לחוק התרופות, במבחין בין הפרה יסודית (המקנה לצד הנפגע זכות לבטל את ההסכם) לבין הפרה לא יסודית (המקנה לצד הנפגע זכות לבטל את ההסכם לאחר שנתן למפר ארכה לקיומו).
142. "הפרה יסודית" מוגדרת בסעיף 6 לחוק התרופות כ"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית ...". לעניין דרך הביטול קובע סעיף 8 לחוק התרופות כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה."
143. בענייננו, נוכח הקושי הצפוי מראש בהליך קבלת ההיתר והצורך בהכנת ואישור סקר סיכונים, לא ברור כלל ועיקר כי עיכוב של שלוש שנים בקבלת ההיתר עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם. אמנם מדובר בתקופה העולה, באופן משמעותי, על התקופה אותה ראו הצדדים לנגד עיניהם בעת כריתת ההסכם (עשרה חודשים), אולם נוכח רצונה של חברת אלמוכתאר לפתוח במקום חנות והמאמצים שהשקיעה בהתאמת תכנון המבנה לצרכיה, לא ברור כלל כי לא הייתה מתקשרת בהסכם עם חברת עופר אף לו ידעה כי בנית המבנה תחל רק תוך שלוש שנים ממועד כריתתו. מכל מקום, נוכח התנהגותה של חברת אלמוכתאר במהלך תקופת ההסכם והמצג שהציגה בפני חברת עופר לפיו היא מוכנה להארכת התקופה, היעדר כל מחאה, בכתב או בעל פה ביחס להתמשכות הליכי הוצאת ההיתר, ואף תשובה ברורה לפיה "אני אתכם עד הסוף", היה על חברת אלמוכתאר לתת לחברת עופר ארכה בטרם ביטול ההסכם. זאת לא עשתה.
144. כפי שצוין קודם לכן, זאת התוצאה המתחייבת אף מהחלת חובת תום הלב על התנהגות הצדדים להסכם.
145. ועוד, לא זו בלבד שחברת אלמוכתאר לא נתנה לחברת עופר ארכה לקיום ההסכם, הודעת הביטול ניתנה לאחר שההיתר ניתן וחברת עופר קיימה את חיוביה. בנסיבות אלה דומה כי הייתה מנועה ממתן הודעת ביטול. לעניין זה ראו פסק הדין בע"א 3940/94 ‏ שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ ואח' נ' ס.ע.ל.ר חברה לבניין בע"מ‏, פ''ד נב(1) 210:
"נראה כי בדרך-כלל, כאשר ידע הנפגע על הפרת החוזה זמן מספיק קודם לתיקון ההפרה, לא יוכל הוא לבטל את החוזה לאחר שההפרה תוקנה – גם אם הייתה זו הפרה יסודית – ובלבד שאין האיחור עולה כדי אי-קיום (השוו ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (כרך א) [17], בעמ' 79-80). ברור, שאם נתן הנפגע למפר ארכה – אם מכיוון שהארכה הינה תנאי למימוש זכות הביטול ואם מכל סיבה אחרת – לא יוכל הנפגע לבטל את החוזה, אם רופאה ההפרה בטרם תמה הארכה. אולם לדעתי גם אם לא ניתנה ארכה מפורשת, הרי שמשהתמהמה הנפגע ובינתיים תוקנה ההפרה, לא יהיה בכוחו, ברוב המקרים, לבטל את החוזה. במקרה כזה עומדת לנפגע תרופת הפיצויים לבדה."
146. אשר על כן, לא קמה לחברת אלמוכתאר עילה כדין לביטול ההסכם. בנסיבות העניין נראה כי הביטול נבע מהעדר כדאיות כלכלית לחברת אלמוכתר בפתיחת חנות במבנה. כידוע, טעות בכדאיות העסקה אינה עילה לביטול הסכם (סעיף 14(ד) לחוק החוזים; כן ראו: ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח (2) 513, 528-527; ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ (14.12.2006)).
147. משביטלה חברת אלמוכתאר את ההסכם ללא עילה כדין, עולה הודעת הביטול כדי הפרה של ההסכם. משהפרה חברת אלמוכתאר את ההסכם, משנתנה לה חברת עופר ארכה לתיקון ההפרה ומשלא חזרה בה חברת אלמוכתאר מהודעת הביטול – הודעת הביטול שמסרה חברת עופר הינה כדין. לעניין זה ראו פסק הדין בע"א 8588/06 ‏ דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (11.11.2010), סעיף 19 לפסק הדין:
"מקום שבוטל חוזה בלא שהיתה הפרה יסודית, או שבוטל חוזה בשל הפרה לא יסודית מבלי לתת למפר אורכה לתיקון הפגם, כי אז מבטל החוזה מוחזק, הוא עצמו, כמפר חוזה, ועליו להיטיב את נזקו של הנפגע.
'בהעדר עילה חוקית לביטול – בחוזה או בדין – צד המתנער מחוזה תקף, ומודיע לרעהו על "ביטולו", אינו אלא מפר של אותו חוזה. זאת, אפילו פעל "המבטל" בתום לב, ומתוך אמונה שהביטול נעשה כדין. "ביטול" בלתי חוקי מעין זה – ככל הפרה אחרת של חוזה – אין בכוחו כדי לגרוע כהוא זה מתוקף החוזה ומכוחו המחייב' (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 544 (2009), להלן: שלו ואדר)."
148. סיכומם של הדברים עד כה: חברת אלמוכתאר הפרה את הסכם השכירות עת מסרה הודעת ביטול ביום 3.7.2012, ולא חזרה בה מהודעתה אף לאחר שהתרתה בה חברת עופר כי הודעתה מהווה הפרה של ההסכם. משהפרה חברת אלמוכתאר את ההסכם, זכאית חברת עופר לסעדים.
בכך יעסוק הפרק הבא.
ה - הנזק
ה.1 - טענות חברת עופר
149. בתביעה שכנגד שהגישה תבעה חברת עופר את הנזקים שנגרמו לה בשל הפרת ההסכם על ידי חברת אלמוכתאר. לטענתה זכאית חברת עופר לפיצויי קיום בדמות אובדן דמי השכירות שהייתה מקבלת מחברת אלמוכתאר בגין השכרת המבנה למשך תקופה בת 50 חודשים ממאי 2013 (היום בו הייתה אמורה להימסר החזקה במבנה לידי חברת אלמוכתאר) ועד יוני 2017 (המועד בו העריכה חברת עופר כי תצליח להשכיר את המבנה כולו).
150. מתזרים דמי השכירות הצפויים הפחיתה חברת עופר את המקדמה ששילמה חברת אלמוכתאר וכן את דמי השכירות שגבתה מקשת טעמים (חודשים מאי 2016 עד יוני 2017), בסך של 1,964,760 ₪ בתוספת מע"מ, ודמי השכירות אשר התקבלו מחברת אלקטרוסייל (חודשים דצמבר 2016 ועד יוני 2017) בסכום של 370,760 ₪, בתוספת מע"מ.
מכאן, כי על חברת אלמוכתאר היה לשלם לחברת עופר סכום של 7,557,130 ₪ בהצמדה למדד חודש מאי 2009 (ס' 8.3 להסכם השכירות), ובסך כולל של 8,385,681 ₪ בתוספת מע"מ – 9,811,247 ₪.
151. לחלופין, טוענת חברת עופר, יש לחייב את חברת אלמוכתר בתשלום הפיצויים המוסכמים הקבועים בסעיף 25 להסכם השכירות (דמי שכירות וארנונה בגין החודש שקדם להפרה, בתוספת מע"מ מוכפל בשניים) – סך הכל 465,492 ₪ בתוספת מע"מ (משהנכס טרם נבנה לא כללה חברת עופר את תשלומי הארנונה בסכום הפיצוי).
152. לפיצויים המוסכמים יש להוסיף פיצויים בגין הסכומים שהוציאה חברת עופר תוך הסתמכות על הסכם השכירות. כך, מפרטת חברת עופר, בין השנים 2009 – 2012 הוציאה בגין תכנון, ניהול וייעוץ, ובכלל זה שכר יועצים, מתכננים ואדריכלים, סכום המגיע ל- 823,643.61 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד ההוצאה עד יום התביעה - 936,464.42 ₪. חברת עופר מדגישה כי הוצאות אלה הוצאו על ידה במיוחד עבור ביצוע ההסכם עם חברת אלמוכתר, נוכח דרישותיה הייחודיות של חברת אלמותכר למבנה, ובהתאם למפרט שהוכן במיוחד עבורה ואשר צורף כנספח ב' להסכם. נוכח ביטול ההסכם על-ידי חברת אלמוכתאר, נדרשה חברת עופר להתאים את היתר הבניה שניתן לה ולהתאימו לשוכר החדש.
153. לזאת יש להוסיף ריבית בגין הקדמת תשלום אגרות והיטלים אשר שילמה חברת עופר בין החודשים אפריל 2011 ועד יוני 2012 והגיעו לסכום כולל של 1,814,018 ₪ (נספחים 8 ו- 10 לתצהיר מר יצחק נודרי זיזוב, נ/7). בהקשר זה טוענת חברת עופר כי לולא ההסכם עם חברת אלמוכתר, הייתה מבצעת תשלומים אלו רק לאחר שמצאה שוכר למקרקעין, וניתן היה להתחיל בעבודות הבניה בפועל. לפיכך, יש לחייב את חברת אלמוכתר לפצותה בגין הקדמת התשלומים ומניעת הנאתה מרווחים בגין עסקאות חלופיות בהן יכלה להשקיע. משנמצא שוכר חלופי למבנה בחודש ספטמבר 2014 (קשת טעמים), הרי שהנזק שנגרם לחברת עופר בהקדמת תשלום אגרות והיטלים, ממועד התשלום ועד ליום מציאת השוכר, נאמד בסך של 222,167 ₪ (ריבית שנתית של 5% שחברת עופר יכלה לקבל על כספים אלו בהשקעות חלופיות). בנוסף, נדרשה חברת עופר להקדים תשלומים עבור עבודות פינוי והריסה (אשר עלותן הגיעה לסך של 645,660 ₪). לעניין הוצאה זו טוענת חברת עופר כי על חברת אלמוכתר לפצותה בסכום של של 39,634 ₪ (ריבית שנתית של 5%).
154. על כן, וככל שתדחה תביעת חברת עופר לחייב את חברת אלמוכתר בתשלום פיצויי קיום, יש להורות לה לפצותה בפיצוי הסתמכות, בקיזוז סכום המקדמה, בסך כולל של 1,058,907.42 ₪ בצרוף ריבית והצמדה כחוק (מלבד רכיב הקדמת התשלום – לגביו יש להורות על תשלום ריבית בסך של 5% לשנה), אשר חלוקתו באופן הבא:
א. סך של 465,492 ₪ - פיצוי מוסכם הקבוע בהסכם השכירות;
ב. סך של 926,646.42 ₪ - הוצאות שהוציאה חברת עופר לביצוע העסקה עם חברת אלמוכתר;
ג. סך של 261,801 ₪ - הקדמת תשלומי היתר הבניה וביצוע עבודות פינוי והריסה;
ד. בקיזוז סכום המקדמה (בהפחתת המע"מ) בסך של 594,850 ₪.
155. עוד טוענת חברת עופר כי יש לקבל את כרטסת הנהלת החשבונות עליה התבססה בתחשיב נזקיה, בהיותה רשומה מוסדית. לעניין זה טוענת חברת עופר כי רמת מהימנותה של הכרטסת גבוהה, וכי נערכה על פי כללי החשבונאות המקובלים. אין צורך להביא לעדות את רואה החשבון המבקר של חברת עופר להוכחת נכונות כרטסת הנהלת החשבונות, שכן ממילא אין רו"ח מבקר בקיא בכל פעולותיה והוצאותיה של החברה, אלא הינו גורם מפקח ומבקר של הנתונים הפיננסיים והמידע אשר הוצג בדוחות החברה.
156. מוסיפה חברת עופר כי יש לדחות את טענת חברת אלמוכתר, לפיה נמנעה מהקטנת נזקיה, בכך שלא פעלה להקפאת היתר הבניה או הגישה בקשה להשבת האגרות אשר שולמו. טענה זו, טוענת חברת עופר, נטענה לראשונה בסיכומיה של חברת אלמוכתאר ועל כן מהווה הרחבת חזית אסורה. זאת ועוד, לא הונחה תשתית עובדתית או משפטית בדבר יכולתה של חברת עופר לפעול באופן המתואר לצמצום נזקיה, שכן לא ידוע לחברת עופר על הליך המאפשר הקפאת היתר בניה או בקשה להחזר אגרות והיטלים, ולא הוכח כי הליך מעין זה קיים. עוד טוענת חברת עופר כי ההיתר ניתן לתקופה בת 3 שנים בלבד (כאמור בסעיף 20 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל- 1970). ככל שלא היתה מתחילה לבנות בפרק זמן זה, הוצאותיה היו יורדות לטמיון. מכאן, איתור שוכר חלופי כמו גם מימוש ההיתר בטרם יתבטל, עולים כדי עמידה בנטל המוטל עליה להקטין נזקיה.
ה.2 - טענות חברת אלמוכתר
157. לטענת חברת אלמוכתאר יש לדחות את טענות חברת עופר, כפי שעולה מכתב התביעה שכנגד, באשר להפסדים או נזקים שנגרמו להם מביטולו של ההסכם.
ראשית, קודם לבניה עמדה הקרקע כאבן שאין לה הופכין, וללא שנעשה בה שימוש. הבניה במקרקעין השביחה אותם והשיאה את רווחי חברת עופר. שנית, חברת עופר השכירה את המבנה לקשת טעמים תמורת דמי שכירות ששיעורם עולה על דמי השכירות המוסכמים בהסכם שנכרת עם חברת אלמוכתר.
158. בניגוד לטענות חברת עופר, המבנה לא הוקם והותאם לצורכי חברת אלמוכתר בלבד. תכנונו החל עוד קודם לכריתת ההסכם בין הצדדים, תוך שהותאם לכל סוגי העסקים וללא ייעוד מוגדר מראש. משכך, אין מקום לקבוע כי המבנה הותאם לדרישותיה המיוחדות של חברת אלמוכתר.
159. ככל ונגרמו לחברת עופר נזקים, הרי שאלו נגרמו לה משום שלא עמדה בחובתה להקטין את נזקיה לאחר ביטול ההסכם. כך, טוענת חברת אלמוכתר כי היה על חברת עופר מיד עם ההודעה על ביטולו של ההסכם לפעול להקפאת היתר הבניה, עד למציאת דייר חלופי, ולהגיש, בד בבד, בקשה להשבת ההיטלים והאגרות אשר שילמה.
160. עוד, טוענת חברת אלמוכתר, לא עמדה חברת עופר בנטל להוכיח את נזקיה הנטענים. לתצהיר מר יצחק נודרי זיזוב, סמנכ"ל הכספים של חברת עופר (נ/7), צורפו טבלאות וכרטסת הנהלת החשבונות של החברה. ואולם, לתצהיר לא צורפו האסמכתאות הרלוונטיות – כגון חשבוניות וקבלות אשר יכלו להוכיח את היקף הנזק הנטען. עוד לא הובא לעדות רואה החשבון של חברת עופר, מר לביא גיאת, אשר היה מעורב ישירות בהוצאת הדוחות הכספיים ואף חתם עליהם. יש לזקוף את הימנעות חברת עופר מזימון העד לחובתה.
161. משכך, טוענת חברת אלמוכתאר, יש לדחות את התביעה שכנגד ולהורות לחברת עופר להשיב לה את כספי המקדמה כשהם צמודים למדד, כמו גם להורות על פיצוי בסך 300,000 ₪ בשל נזקיה הנוספים של חברת אלמוכתאר, הכוללים עלויות הכשרת עובדים, הזמנת סחורה וציוד לעסק החדש, ואובדן הרווח אשר היה צומח לחברת אלמוכתר מהשקעת כספי המקדמה בפרויקט אחר.
ה.3 - המסגרת הנורמטיבית
162. סעיף 2 לחוק התרופות קובע כדלקמן:
"הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו, או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה".
סעיף 2 לחוק התרופות מעגן את חופש הבחירה של הנפגע לבחור בתרופה או בצירוף התרופות הנוח לו – מבין קשת התרופות הקבועות בחוק (שלו ואדר בספרם, בעמ' 72). חופש הבחירה של הנפגע מוגבל על-ידי שני סייגים עיקריים: סייג הסתירה המהותית והסייג השולל כפל תרופה (שם, בעמ' 74-84).
163. סעיף 9 לחוק התרופות קובע כי עם ביטולו של ההסכם קמה לצדדים חובת השבה הדדית ביחס למה שקיבלו על פי הההסכם. סעיף 10 לחוק התרופות מעגן את הזכות לפיצויים עם ביטול ההסכם:
"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה."
סעיף 14 לחוק התרופות מעגן את חובת הקטנת נזק.
164. שלושה אינטרסים מוגנים בדיני החוזים, ואלו הם אינטרס הקיום; אינטרס ההסתמכות; ואינטרס ההשבה (ראו: ד. קציר, תרופות בשל הפרת חוזה 880-881 (התשנ"א)). כפי שמציינים שלו ואדר (בעמ' 39), מקורו של הסיווג במאמרם של Fuller & Perdue, אשר ערכו את ההבחנה הבאה:
א. אינטרס השבה (restitution interest) – אינטרס הנפגע כי המפר לא יתעשר על חשבונו;
ב. אינטרס ההסתמכות (reliance interest) – אינטרס הנפגע לקבל פיצוי על הנזקים שנגרמו לו עקב הסתמכותו על החוזה שהופר;
ג. אינטרס הקיום או הציפייה (expectation interest) – אינטרס הנפגע לקבל פיצוי בגין אבדן הרווח שהיה נופל בחלקו לו קויים הההסכם.
165. סיווג זה היכה שורש גם בשיטת המשפט הישראלית, למרות שאין לו עיגון בהוראות סעיף 10 לחוק התרופות (שלו ואדר, ע' 42). מבין אינטרסים אלה ניתנה זכות בכורה לאינטרס הקיום, הנתפש כמאפיין ייחודי של דיני החוזים (לעומת אינטרס ההשבה המבטא עיקרון רחב יותר של מניעת התעשרות בלתי צודקת או אינטרס ההסתמכות המקביל לאינטרס השלילי של הניזוק בנזיקין לחזור למצב בו היה לולא העוולה, שלו ואדר, ע' 43). לעניין זה ראו דברי כב' הנשיא שמגר בפסק הדין ע"א 1846/92‏ ‎נפתלי לוי‎ ‎נ' מבט בניה בע"מ, פ''ד מז(4) 049:
"במשפט הישראלי, שבו אכיפה היא התרופה הראשית, אין ספק כי האינטרס המוביל שעליו באים להגן דיני התרופות הוא אינטרס הציפיות ..... כאשר נפגע תובע פיצויים עקב הפרת חוזה – בית המשפט, בעיקרון, צריך לשאוף להעמידו במצב שבו היה, לו קווים החוזה" (שלו ואדר, שם, בעמ' 46).
166. בפסק הדין שניתן בע"א 11173/02‏ ‏אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (3.4.2006) עמד בית המשפט על סוג הפיצויים הקבועים בסעיף 10 לחוק התרופות:
"סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), קובע את זכאותו של הנפגע 'לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה'. תרופת הפיצוי נועדה להעמיד את הנפגע, מבחינה כספית, במצב שהיה עומד בו אלמלא ההפרה (ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793). נזקו של הנפגע עשוי להתבטא בהוצאות הסתמכות שהוצאו על-ידו או באובדן רווחים שהיו צפויים לו אילו בא החוזה לכלל מימוש. אכן, 'מטרתם של פיצויים אלה היא להגן, בין היתר, על זכותו של צד לחוזה להנות מן התועלת אשר ציפה להפיק מן החוזה שכרת ולהעמידו במצב בו היה ניצב אלמלא הופר החוזה' (רע"א 3557/02 י.י. מפעל טחינה וחלבה זהב בע"מ נ' ביכורי השדה דרום, פ"ד נח(1) 162). '"המצב הקודם" לעניין הפרת החוזה הוא בראש ובראשונה המצב בו היה נתון הצד הנפגע אילו החוזה קויים' (ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד יוסף לילוף, פ"ד נה(3) 200)."
(לעניין זה ראו גם פסק הדין בע"א 8588/06 ‏ דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (11.11.2010), סעיף 25 לפסק הדין)
167. נזקי הסתמכות טיפוסיים כוללים הפסד השקעה בפועל (הוצאות סבירות שהוציא הנפגע בהסתמך על ההסכם) וכן אבדן הזדמנות (פיצוי על הפסד הזדמנות להפקת רווח עתידי במסגרת עסקה חליפית) (שלו ואדר, ע' 48).
168. השאלה אם סעיף 10 לחוק התרופות עיגן את זכות הנפגע לפיצויי הסתמכות אם לאו טרם הוכרעה בפסיקה. בהקשר זה הובעו שתי גישות, אשר המלומדים שלו ואדר מכנים "הגישה הצרה" ו"הגישה הרחבה". בהתאם לגישה הצרה, שבאה לידי ביטוי בפסק דינו של כב' השופט מלץ בפסק הדין שניתן בעניין מלון צוקים (ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נגד עיריית נתניה פ"ד מו (4) 45), סעיף 10 לחוק התרופות מעגן את הזכות לפיצויי קיום בלבד. פיצויי הסתמכות מהווים תחליף לפיצויי קיום, מקום בו קיים קושי ראייתי להוכיח את שיעורם של האחרונים. בהתאם לגישה הרחבה, סעיף 10 מעגן את זכות הנפגע לפסיקת פיצויי הסתמכות כאינטרס עצמאי ואוטונומי (שלו ואדר, ע' 52-57).
169. כך הובאו הדברים בפסק דינו של כב' השופט מלץ בפסק הדין שניתן בעניין מלון צוקים, בעמ' 57:
"... כפי שציינתי לעיל, הכלל, לדעתי, הוא, שהנפגע זכאי לפיצויי קיום בלבד. למרות זאת ציינתי, שבמקרה כמו זה שלפנינו, שבו קיים קושי אובייקטיבי ממשי להוכיח את שיעורם של פיצויי הקיום, יוכל הנפגע לקבל פיצויי הסתמכות. העוגן המשפטי לפסיקת פיצויי הסתמכות במקרה כזה הוא, שמניחים לטובתו של הנפגע שלא נכנס לחוזה הפסד, משמע, שאינטרס ההסתמכות שלו אינו עולה על אינטרס הקיום שלו. הנחה זו לטובתו של הנפגע היא ראויה, שהרי אינו מסוגל להוכיח את גובה אינטרס הקיום שלו. ברוב רובם של המקרים קושי הוכחתי זה נגרם, כשלעצמו, עקב ההפרה, שהרי אילו קוים החוזה, ניתן היה לאמוד בנקל את הרווח שהניב החוזה. במצב מעין זה, ניתוח, המסיק שהנפגע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את גובה אינטרס הקיום שלו ולפיכך יצא וידיו על ראשו, איננו מוצדק. לפיכך משתמשים בגובה אינטרס ההסתמכות כאומד ראייתי לגובה אינטרס הקיום. זאת למרות שהאחרון הוא ורק הוא עומד בבסיסו של סעיף 10לחוק התרופות. אם כך, עדיין סעיף 10לחוק התרופות, מבחינת הנורמה המהותית, פוסק אך ורק פיצויי קיום לנפגע, אלא שבמקרים מסוימים ישתמש בית המשפט בגובה אינטרס ההסתמכות כאמצעי עזר הוכחתי לאמידת אינטרס הקיום. במלים אחרות, סעיף 10 לחוק התרופות נועד להעמיד את הנפגע במצב בו היה אילו קוים החוזה כהלכתו, ולפיכך, כיוון שגם אילו קוים החוזה, היו הוצאות אלו יוצאות מכיסו של הנפגע, אין סעיף 10 חל עליהן."
170. לדעת כב' השופטים חשין ומצא, לעומת זאת, רשאי הנפגע לתבוע את סוג הפיצויים אותם הוא תובע. כך זכאי הנפגע לתבוע מהמפר פיצויי הסתמכות כסעד עיקרי אף כאשר מדובר בחוזה הפסד (כלומר כאשר ההוצאות אשר הוציא הצד הנפגע לצורך קיומו של החוזה עולים על הרווח אשר היה צפוי לו).
171. יחד עם זאת דומה כי אין מחלוקת בין הפוסקה כי כאשר מדובר בסעד בגין הפרת הסכם, הבכורה ניתנה לפיצוי הקיום (ראו גם: ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז (4) 49).
172. ולסיום, שתי הערות כלליות: התביעה לפיצויי קיום ולפיצויי הסתמכות סותרות זו את זו. צירופן אף יביא, בדרך כלל, לכפל פיצוי, שאינו מתיישב עם מושכלות יסוד בדיני החוזים (שלו ואדר, ע' 51). ועוד, על הנפגע להוכיח קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק, את צפיות הנזק ואת שיעורו. התביעה לנזק כפופה להגנות של אשם תורם והקטנת הנזק (שלו ואדר, ע' 49-50).
ומכאן לענייננו.
ה.4 – פיצויי קיום
173. בתביעתה טוענת חברת עופר כי על חברת אלמותכר לפצותה בפיצויי קיום המגיעים לכדי 8,385,681 ₪ בתוספת מע"מ, בגין אובדן הרווח אשר ציפתה להשיא מהסכם השכירות (דמי השכירות הצפויים לתקופה ממאי 2013 ועד חודש יוני 2017, סך הכל 50 חודשים). חישוב זה מבוסס על ההוראות הבאות בהסכם השכירות:
א. שטח המבנה המושכר הינו- 4,195 מ"ר (כאמור בסעיף 4.3 להסכם השכירות);
ב. מסירת החזקה במושכר- בחלוף 10 חודשים מיום מתן היתר הבניה (סעיף 6.1 להסכם השכירות);
ג. תקופת השכירות – למשך 9 שנים מיום מסירת החזקה (סעיף 7.1 להסכם השכירות);
ה. דמי השכירות - בגין התקופה מיום מסירת החזקה ואשר מסתיימת בחלוף 60 חודשים ממועד מסירת החזקה; בסך של 50 ₪ לכל מ"ר במושכר לחודש בתוספת מע"מ;
ו. גרייס ותקופת הגרייס – השוכר יהיה פטור מתשלום של דמי השכירות בלבד, למשך 90 ימים ממועד מסירת החזקה, במהלך תקופת הגרייס יישא השוכר בכל הוצאות מסגרת הסכם השכירות ובכלל זה הוצאות ארנונה, חשמל, מים וכיו' (סעיף 8.9 להסכם השכירות).
174. על כן, על פי הוראות הסכם השכירות, במהלך התקופה אשר נתבעה על ידי חברת עופר היה על חברת אלמוכתר לשלם לחברת עופר סך של 9,858,250 ₪ בצרוף מע"מ, ובהצמדה למדד שנת 2009 בהתאם לחישוב הבא:
4,195 מ"ר (שטח המבנה) * 50 ₪ למ"ר * 50 חודשים = 10,487,500 ₪
175. מסכום זה, הפחיתה חברת עופר את התשלום בגין תקופת הגרייס (90 ימים של שכירות) (ראו לעניין זה עדותו של מר יצחק נודרי זיזוב, בעמ' 59, ש' 1-6), בהתאם לחישוב הבא:
4,195 מ"ר (שטח מבונה) * 50 ₪ למ"ר * 3 חודשים = 629,250 ₪
10,487,500 ₪ (דמי השכירות) – 629,250 ₪ ( תק' הגרייס) = 9,858,250 ₪
176. כן הפחיתה חברת עופר את דמי השכירות שקיבלה מחברת קשת טעמים, כדלקמן:
א. הסכם השכירות עם חברת קשת טעמים נחתם ביום 15.9.2014 (נספח 3 לתצהיר מר יצחק נודרי זיזוב, נ/7). מועד מסירת החזקה הוא תוך 12 חודשים ממועד החתימה על ההסכם (סעיף 6.1 להסכם) - כלומר ביום 15.9.2015;
ב. על פי ההסכם שנכרת בין חברת עופר לבין קשת טעמים שטח המושכר הינו 2,339 מ"ר (ס' 4.3); דמי השכירות הינם 60 ₪ למ"ר בצרוף מע"מ, ובסך הכל 140,340 ₪ לחודש (סעיף 8.2.1 להסכם);
ג. עוד בהתאם להסכם נקבעה תקופת גרייס למשך 4 חודשים ראשונים, בהם לא ישולמו דמי שכירות. (סעיף 8.1 להסכם קשת טעמים). בתצהירו העיד מר יצחק נודרי זיזוב (נ/7) כי החזקה במושכר נמסרה לקשת טעמים ביום 24.12.2015 וקשת טעמים החלה לשלם דמי שכירות מיום 24.4.2016;
ד. על כן, בתקופה שבין חודש מאי 2016 (מועד מסירת החזקה) ועד יוני 2017 (מסגרת התביעה), שילמה חברת קשת טעמים סכום של 1,964,760 ₪ בהתאם לחישוב הבא:
2,339 מ"ר (שטח המושכר) * 60 ₪ למ"ר * 14 חודשים
177. כן הפחיתה חברת עופר את דמי השכירות שקיבלה מחברת אלקטרוסייל:
א. הסכם השכירות שנכרת בין חברת עופר לבין אלקטרוסייל נחתם ביום 6.9.2016. על פי הוראות ההסכם (סעיף 4.3 ו- 4.4 וכן סעיף 4 לנספח השינויים, נספח 4 לתצהיר מר יצחק נודרי זיזוב, נ/7), שטח המושכר הינו 1,150 מ"ר;
ב. תקופת השכירות הנה מיום 15.12.2016 ועד ליום 14.12.2021 (על פי סעיף 6.1 לנספח השינויים). כאמור בתצהירו של מר יצחק נודרי זיזוב, נ/7, החזקה במושכר נמסרה לאלקטרוסייל ביום 15.12.2016;
ג. דמי השכירות החודשיים הנם בסך של 49.6 ₪ למ"ר (סעיף 7.1 לנספח השינויים);
ד. משכך, בתקופה שבין חודש דצמבר 2016 ועד לחודש יוני 2017 (מסגרת התביעה) שילמה חברת אלקטרוסייל לחברת עופר סכום של 370,760 ₪, בהתאם לחישוב הבא:
1,150 מ"ר (שטח מושכר) * 49.6 ₪ למ"ר * 6.5 חודשים
178. מכלל דברים אלו עולה כי על חברת אלמוכתר לשלם לחברת עופר סך של 7,522,730 ₪, בצרוף הצמדה למדד חודש מאי 2009 (ס' 8.3 להסכם השכירות) ובתוספת מע"מ כדין, בהתאם לחישוב הבא:
9,858,250 ₪ (דמי שכירות - חברת אלמוכתר) – 1,964,760 ₪ (דמי שכירות - קשת טעמים) - 370,760 ₪ (דמי שכירות – אלקטרוסייל)
179. אומר מיד, איני מקבלת חישוב זה.
הנפגע מהפרת הסכם זכאי לפיצויים בגין אובדן הרווח הצפוי במועד ההפרה. כלל זה קובע שני תנאים: כי מדובר ברווח (להבדיל מהכנסות) וכי הרווח הנתבע יהא צפוי במועד הקובע, הוא מועד ההפרה. שיעור הרווח הצפוי במועד ההפרה, 3.7.2012, הנו זרם תקבולי דמי השכירות בגין המבנה למשך תשע שנות ההסכם, בהפחתת ההוצאות הנדרשות לבניית המבנה. המועד הקובע להערכת פיצויי הקיום הנו מועד ההפרה – 3.7.2012. בפועל, תחשיבה של חברת עופר נערך בדיעבד, וכולל עובדות רבות שלא ניתן היה לצפותן במועד ההפרה – לרבות עצם בניית המבנה. כעולה מהראיות שהוגשו, החלה חברת עופר בבניית המבנה רק לאחר שנכרת הסכם בינה לבין חברת קשת טעמים בספטמבר 2014. בנייתו הסתיימה בסוף שנת 2015 (סעיף 14 לתצהיר מר פיני חודידה; סעיף 45 לתצהיר מר שרון שטרית). בשים לב לביטול ההסכם על-ידי חברת אלמוכתאר עם הוצאת ההיתר ובטרם החלו עבודות הבניה, לא ניתן לומר כי במועד ההפרה ניתן היה לצפות כי חברת עופר תבנה את המבנה. אף לא ניתן היה לצפות את האופן בו השכירה חברת עופר את המושכר לשיעורים – גם אם ניתן היה לצפות כי תפעל להקטנת נזקיה.
180. זאת ועוד, אף אם מדובר בנזק צפוי – שיעור פיצויי הקיום הנו תזרים התקבולים פחות העלויות שנדרשו לייצור ההכנסה (ובראש וראשונה – עלויות הקמת המבנה). לא הובאו כל ראיות באשר לעלויות הבניה. אין לקבל את ההקבלה שמנסה חברת עופר לעשות בין אבדן הכנסות לבין אבדן רווח. לעניין זה ראו פסק דינו של בית המשפט בעניין מלון צוקים, כמו גם פסק הדין בע"א 8729/96 ש' כאבון, מלונות ונופש בע"מ ואח' נגד עמידר החברה הלאומית לשיכון עובדים בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד נה (1) 673:
"לטענת המערערות היה על בית המשפט לפסוק להן פיצויים בגובה מלוא דמי האירוח שהיו מקבלות מהמשיבה אלמלא הפרה זו את החוזה. בית משפט קמא דחה את תביעתן בגין ראש נזק זה בקובעו, כי נזקיהן האמיתיים של המערערות אינם בגובה סך כל ההכנסות שהיו צפויות להן, שהרי מהכנסות אלה היו משלמות את הוצאות תפעול כ0פר הנופש. לפיכך, יש לפצות את המערערות רק בעבור הפסד הרווחים ולא בעבור הפסד ההכנסות."
משכך, אני דוחה את התביעה לפיצויי קיום.
ה.5 – פיצויי הסתמכות
181. לחלופין, טוענת חברת עופר, יש להורות על פיצויה בגין הוצאות אשר הוציאה על מנת לעמוד בהתחייבויותיה על פי ההסכם. תביעה זו בדין יסודה – הן מכוח עילה עצמאית לפיצויי הסתמכות הנגזרת מכלל היסוד לפיו על המפר להעמיד את הנפגע במקום בו היה לולא ההפרה, ובין אם כאומדן לפיצויי הקיום, שלא הוכחו בענייננו (כפי שנעשה בפרשת מלון צוקים ובפרשת ש' כאבון). אכן:
"התשובה המקובלת שניתנה בפסיקה ... היא כי הנוסחות השונות ומבחני הפיצוי השונים המופעלים בהקשרים שונים בדיני הפיצויים הם כולם ביטוי של עקרון-אב אחד: עקרון 'השבת המצב לקדמותו'. עיקרון חולש זה של דיני התרופות – החל הן בחוזים והן בנזיקין – משמיע כי הסכום שהנפגע מהפרת חוזה זכאי לקבלו בתורת פיצויים הוא זה שיש בפסיקתו כדי לרפא את הפגיעה שסבל הנפגע עקב הפרת החוזה. ביתר פירוט: את שיעור הפיצויים יש לקבוע כך שהסכום שייפסק לטובת הנפגגע יהיה בו כדי להעמידו, מבחינה כלכלית, במצב שבו סביר להניח כי היה עומד לו קוים החוזה, ואלמלא הופר ...." (שלו ואדר, ע' 397)
182. חברת עופר העמידה את פיצויי ההסתמכות על סכום כולל של 1,058,907.42 ₪ בצרוף ריבית והצמדה כחוק (מלבד רכיב הקדמת התשלום – לגביו יש להורות על תשלום ריבית בסך של 5% לשנה), בהתאם לחלוקה הבאה:
א. סך של 465,492 ₪ - פיצוי מוסכם הקבוע בהסכם השכירות;
ב. סך של 926,646.42 ₪ - הוצאות שהוציאה חברת עופר לביצוע העסקה עם חברת אלמוכתר בין מועד כריתת ההסכם (או סמוך לו) לבין מועד ביטולו;
ג. סך של 261,801 ₪ - הקדמת תשלומי היתר הבניה וביצוע עבודות פינוי והריסה;
ד. בקיזוז סכום המקדמה (בהפחתת המע"מ) בסך של 594,850 ₪.
183. ההוצאות הנתבעות בכל סעיף וסעיף מרכיבי התביעה פורטו בתצהירו של מר יצחק נודרי זיזוב, סמנכ"ל כספים בחברת עופר (סעיפים 18-22 לתצהיר, נ/7, וכן נספחים 7-11 לו). הפירוט באשר להוצאות שנגרמו לחברת עופר בשל הפרת ההסכם הנו ברור, מפורש ומגובה במסמכים, ואני מאמצת אותו, בכפוף למספר הסתייגויות שיפורטו בהמשך. לתצהירו של יצחק נודרי זיזוב אף צורפו דוחות מבוקרים וחתומים של החברה (ע' 24, ש' 22-24). אף מצאתי את עדותו של מר יצחק נודרי זיזוב, לפיה ערך בדיקה בנוגע לרכיבים העיקריים בדוחות, כמהימנה:
"לו הייתי עורך ביקורת על מאה אחוז מהאסמכתאות, יכולתי להצהיר ברמת ודאות של מאה אחוז שהנתונים האלה הם נתונים אני ביקרתי אותם, והפעלתי גם ניהול סיכונים בצורה שבאתי ובדקתי אסמכתאות עם הרכיבים העיקריים בתוך הרישומים. אני אומר לך שברמת מהימנות מאוד גבוהה אני תומך בכל מה שיש שם שהוא נכון. אני רק מדייק, לא עשיתי בדיקה של מאה אחוז, לכן לא אומר לך שזה מאה אחוז" (ע' 27, ש' 1-7).
184. חברת אלמוכתר לא הצביעה על פגם בנתונים אשר הוצגו בדוחות הכספיים, הגם שנערך הליך גילוי מסמכים בין הצדדים להליך, והיא יכלה לבחון את הקבלות או החשבוניות ולהשוותן לדוחות אשר הוצגו. נוכח הראיות שהציגה חברת עופר עובר נטל הבאת הראיות לכתפי חברת אלמוכתר.
185. תחשיב ההוצאות מבוסס על הרישום בכרטסת הנהלת החשבונות של חברת עופר ביחס לשכר הטרחה ששולם לגורמים הבאים: אדר' גדעון אדרת, י' מאור – הנדסה אזרחית (תכנון תנועה וסלילה), חברת "הז-מט", מכון התקנים הישראלי, ש' זייד ובניו בע"מ, דן שרון – מהנדסים יועצים 2002 בע"מ (תכנון חשמל), תכן מבנים בע"מ (תכנון), מילר בלום ושות' (תכנון סביבתי), אלכס רוזיי (מנהל פרויקט), סלע נהרי מהנדסים ויועצים בע"מ (תכנון אינסטלציה), יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בע"מ (ייעוץ ואישור נגישות נכים לפרויקט), ש' קרני מהנדסים בע"מ (יעוץ בענייני ניקוז), יועצי בטיחות, העתקות וצילומים, שפירא בנימין (הכנת תשריטים), הוצאות יעוץ, הוצאות משפטיות (יעוץ וטיפול משפטי ראשוני נוכח הפרת הסכם השכירות), הוצאות שיווק לצורך מציאת שוכר חלופי (ההוצאות והפרשי הצמדה סוכמו בטבלה שצורפה כנספח 8 לתצהירו של מר יצחק נודרי זיזוב).
אני מקבלת את התחשיב, למעט הוצאות משפטיות והוצאות שיווק לצורך מציאת שוכר חלופי. הוצאות אחרונות אלה הוצאו לאחר ביטול ההסכם ואינן הוצאות שהוצאו לצורך קיומו. משכך, אני מעמידה את החזר ההוצאות על סכום של 910,938.78 ₪.
186. אשר לאגרות ולהיטלים ששילמה חברת עופר בין החודשים מרץ 2009 ויוני 2012 (בסכום של 1,814,018 ₪), לא עותרת חברת עופר להחזרן אלא לפיצוי בגין הנזק שנגרם לה בשל הקדמת התשלומים בסך 222,167 ₪, לפי ריבית שנתית של 5%, שיכולה הייתה לקבל בהשקעה חלופית של הכסף (סעיפים 19-20 לתצהיר מר יצחק נודרי זיזוב, נ/7, ונספח 11 לו). כך גם לגבי עבודות פינוי והריסה שבצעה חברת עופר בעלות של 645,660 ₪ בין השנים 2012 – 2013 (סעיף 21 לתצהיר מר יצחק נודרי זיזוב, נ/7) עותרת חברת עופר לפיצוי בגין הקדמת התשלום, בסכום של 39,634 ₪.
מסכומים אלה יש לנכות את המקדמה בסך 693,000 (כולל מע"מ) ששילמה חברת אלמוכתר ביום 23.6.2009 – בצירוף הפרשי ריבית והצמדה עד היום, בסכום של 817,485 ₪.
187. משכך, זכאית חברת עופר לפיצויי הסתמכות בשיעור הבא:
א. החזר הוצאות - 910,938.78 ₪;
ב. הקדמת הוצאות – 222,167 ₪ + 39,634 ₪ = 261,801 ₪;
ג. בניכוי מקדמה בצרוף הפרשי ריבית והצמדה מיום התשלום (23.6.2009) ועד יום הגשת התביעה (28.3.2014) – 817,485 ₪;
ד. סך הכל – 355,254 ₪.
במאמר מוסגר יצוין כי לא נעלמה מעיניי טענת חברת עופר כי יש להשיב את המקדמה ששולמה בניכוי המע"מ, אולם איני מקבלת טענה זו. ככל ושילמה חברת עופר את המע"מ בגין המקדמה שקיבלה, הרי היא רשאית לדווח על ביטול העסקה ולתבוע החזר מרשויות המע"מ. אף לא מצאתי להחיל את ההוראות הקבועות בהסכם לעניין החזר המקדמה במקרה של ביטול ההסכם על-ידי חברת עופר (סעיפים 3.3.7 ו-8.5 להסכם). משקבעתי כי חברת אלמוכתאר הפרה את ההסכם וכי עליה לשלם פיצויים לחברת עופר, יש להפחית מסכום זה את סכום המקדמה ששולמה במלואה, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה – וכך עשיתי.
188. משנדחתה טענתה של חברת אלמוכתאר כי חברת עופר הפרה של הסכם השכירות, ממילא נדחית תביעתה לפיצויים (למעט קיזוז המקדמה). למעלה מן הדרוש אציין כי לא הובאו כל ראיות לתמוך בטענת חברת אלמוכתאר לפיה נגרם לה נזק בגובה של 300,000 ₪ בגין הכשרת עובדים; הזמנת סחורות וכיו'. לדברי עדיה "שכחו" לצרף ראיות לעניין הוצאות אלה (ראו עדותו של מר עאמר סאלח בע' 134, ש' 21-26; ע' 135, ש' 1-2; וכן עדותו של רו"ח חברת אלמוכתר, מר סוהיל מרעי בע' 134, ש' 21-26; ע' 135 ש' 1-2). מר עאמר סאלח אף לא הצליח להסביר מדוע גייס עובדים או רכש סחורה, כנטען, בטרם החלה הבניה (מעבר לדבריו כי הינו "אדם אופטימי", ע' 108; ש' 1; ע' 108, ש' 8-13). מר עאמר סאלח אף לא צרף את התכנית העסקית אשר טען כי הכין (ע' 109, ש' 11-15) ונראה כי כלל טענותיו של עומאר וחברת אלמוכתר בהקשר זה נטענו בעלמא, ללא תימוכין.
ה.6 - פיצויים מוסכמים
189. בין פיצויי ההסתמכות נכללים פיצויים מוסכמים. לעניין זה קובע סעיף 15 לחוק התרופות:
"(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.
(ב) הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה.
..."
190. בענייננו, קבועים הפיצויים המוסכמים בסעיף 25.5.3 להסכם השכירות. בתצהירו, פירט מר יצחק נודרי זיזוב את אופן חישוב הפיצויים המוסכמים באופן המקובל עלי (סעיפים 16-17 לתצהירו, נ/7, וכן תחשיב ההצמדה למדד, נספח 6 לתצהירו).
191. למען הסר ספק יובהר כי אין בפסיקת פיצויי הסתמכות בכדי לשלול את זכותה של חברת עופר לקבל גם את הפיצויים המוסכמים – ללא הוכחת נזק (לעניין זה ראו פסק הדין ברע"א 470/08 ‏‏כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (4.3.2010)).
בענייננו, לא מצאתי עילה להפחתה מסכום הפיצויים המוסכמים שנקבעו ואני מוצאת אותם כסבירים בנסיבות העניין.
192. משכך, על חברת אלמוכתאר לשלם לחברת עופר את הסכומים הבאים:
א. החזר הוצאות – 355,254 ₪;
ב. בצירוף פיצויים מוסכמים בסך 465,492 ₪ בתוספת מע"מ – סך הכל 544,625 ₪;
ג. סך הכל – 899,879 ₪.
ו - סוף דבר
193. אשר על כן, התביעה נדחית והתביעה שכנגד מתקבלת בחלקה.
194. חברת אלמוכתאר תשלם לחברת עופר סכום של 899,879 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה שכנגד ועד התשלום המלא בפועל.
195. כן תישא חברת אלמוכתאר בהוצאות חברת עופר, כולל החזר חלקי של אגרת בית המשפט, בסך 35,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 60,000 ₪. בקביעת סכום ההוצאות ושכר הטרחה לקחתי בחשבון את מספר העדים שהעידו מטעם חברת עופר, כמו גם את כמות העבודה שהושקעה בתיק ומשך התקופה בה נוהל.
הסכומים ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום המלא בפועל.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.
ניתן היום, י' שבט תש"פ, 05 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.