103. כפי שעולה מסקירת העובדות לעיל, בעקבות הנפקת הזכויות במרץ 2015 שבה השתתף מסיאס הוא עבר את רף ההחזקה של 25% ממניות החברה. צריך לזכור כי מסיאס הודיע על כוונתו לרכוש זכויות מבעלי מניות על מנת שיוכל להגביל את החזקותיו בחברה. עם זאת, בהצעה שבה פירט את היקף הזכויות שבכוונתו לרכוש, צוין כי מסיאס צפוי להגיע, אם תמומש ההצעה במלואה להחזקה של 23.9% בלבד. מסיאס לא התכוון להגיע להחזקה העולה על 25%. רק לאור כישלון ההצעה והעובדה כי מומשו רק 73% מכלל הזכויות שהוצעו לבעלי הזכויות, גדלה החזקתו של מסיאס מעל 25%.
104. אין בסיס לטענה כי מאחר שהיה על מסיאס לצפות כי אם ההצעות לא ינוצלו, הוא יהפוך לבעל דבוקת שליטה, ועל כן היה עליו להימנע מרכישה בהנפקת הזכויות. אין כל עילה למנוע מבעל מניות להגדיל את החזקותיו בדרך של רכישת זכויות מבעלי מניות אחרים. המגבלה חלה רק כאשר מבוקש לרכוש דבוקת שליטה. צריך לזכור שרכישת הזכויות על ידי מסיאס נועדה לסייע לחברה בגיוס ההון ולשדר לציבור כי בעל מניות מרכזי, שאינו בעל שליטה, מאמין בה. אילו כל בעלי הזכויות, שהם גם חברי הקבוצה בשמה עותר המבקש לאשר את התביעה, היו משתתפים בהנפקת הזכויות, לא היה מסיאס מגיע להחזקה של מעל 25%. לאור האמור אין בהתנהלותו של מסיאס, שהשתתף בהנפקת הזכויות, משום הפרת חובותיו ואין ברכישת הזכויות על ידו משום קיפוח בעלי המניות.
105. צריך לזכור כי ברגע שהפך מסיאס לבעל דבוקת שליטה הורדמו חלק ממניותיו, בהתאם להוראת סעיף 333(א) לחוק החברות, כלומר הן לא הקנו לו זכויות הצבעה מעבר ל-25%. משמעות הדבר כי אפילו היה פגם ברכישת המניות שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת, הרי ש"הרדמת" המניות מנעה כל נזק משאר בעלי המניות, שכן מסיאס לא יכול היה לנצל את ה"כוח" שבהחזקת המניות הרדומות.
106. עוד נזכיר, כי סעיף 333(ב) לחוק צופה מצב שבו הפך בעל מניות לבעל דבוקת שליטה שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת לפי סעיף 328, וקובע כי במקרה שכזה לא תוקנה לאותו אדם זכות הצבעה למניות שבהחזקתו בשיעור העולה על 25% או 45% לפי העניין. משמע, המחוקק הבין שיתכנו מצבים שבהם אדם הופך לבעל דבוקת שליטה שלא במסגרת פעולה מכוונת לרכישת השליטה, ועל כן נקבעו הגבלות שכאלו.
107. בחודש יולי 2016 פרסם מסיאס הצעת רכש מיוחדת לכל בעלי המניות בחברה (נספח 30 לבקשת האישור). מסיאס הציע לרכוש 1,200,000 מניות רגילות של החברה המהוות 5.1% מההון המונפק של החברה ו-6.63% מזכויות ההצבעה בחברה. המחיר שהוצע היה 0.38 ₪ למניה. בהצעתו הוא מבהיר כי ההצעה נועדה לאפשר לו לשחרר את המניות הרדומות שבהחזקתו (סעיף 1.4 להצעה). עוד נקבע בהצעת הרכש כי ההצעה תיכנס לתקפה רק אם עד ליום הקיבול האחרון (18/8/2016) ינתנו הודעות קיבול ל-1,176,913 מניות לפחות (סעיף 4.2 להצעה). בסעיף 8 להצעת הרכש המיוחדת התחייב מסיאס להציע הצעת רכש מיוחדת בתוך שנה, בגדרה יבקש לרכוש 1,200,000 מניות נוספות תמורת סך של 0.33 ₪ למניה. הודעה זו על כוונה לביצוע הצעת רכש מיוחדת נוספת ניתנה בהתאם לנדרש על פי תקנה 16(א) לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש). בהתאם היה על מסיאס לפרסם הצעת רכש חדשה עד ליום 28/7/2017.