1. חברת אמניס תרפיוטיקס בע"מ (המוכרת כיום כביומדיקו הדרים בע"מ) הייתה בכל המועדים הרלבנטיים חברה ציבורית שמניותיה נסחרו בבורסה בתל אביב. במהלך השנים, החל משנת 2014, בוצעו בחברה פעולות שונות שהביאו לירידת ערך מניותיה של החברה עד שבחודש יולי 2016, לאחר שערך המניות המוחזקות על ידי הציבור ירד, נכנסה החברה לרשימת השימור. בשנת 2017 נקלעה החברה להליכי פירוק שבסיומם הושג הסדר נושים בגדרו רכשו המשיבים, מי ששימשו בזמנים שונים כבעלי השליטה בחברה, את כל פעילותה.
בבקשה זו לאישור הגשת תביעה כייצוגית, עותר המבקש שהוא בעל מניות בחברה, לקבוע כי פעולות שונות שנעשו על ידי המשיבים נועדו אך ורק על מנת לאפשר למשיבים להשתלט על החברה במחיר נמוך.
2. המבקש עותר לקבוע כי מעשים שונים של המבקשים קיפחו את בעלי המניות מן הציבור במובן הוראת סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. על כן מבקש הוא לאשר את בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשמם של כל בעלי המניות מהציבור ולכוף על המשיבים לרכוש את מניות חברי הקבוצה בשווי הוגן בנטרול הפגיעה בערך המניות בשל מעשי הקיפוח. כן טוען המבקש כי המשיבים הפרו את חובות האמון וחובות הזהירות שלהם כלפי בעלי המניות.
ההליך מתמקד בארבעה עניינים; הנפקות של מניות החברה לציבור במחיר הנופל מערך המניה בבורסה במועדי ההנפקה, ועל ידי כך הורדת מחיר המניה; פעולות שהביאו לירידת ערך אחזקות הציבור במניות שבעקבותיהן הועברה החברה לרשימת השימור ונפגעה הסחירות במניות; רכישת מניות על ידי המשיב 2 שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת; פניות לבית משפט לאישור הסדרים שגרמו לאבדן ערך החברה ולמכירת פעילותה למשיבים במחיר נמוך.
רקע
3. אמניס תרפיוטיקס בע"מ (להלן: החברה) היא חברה העוסקת בתחומי מחקר, פיתוח, יצור ושיווק של מוצרים המיועדים לשימושים רפואיים שונים בכלי דם, במעקפים ורידיים ובכלי דם נוספים. החברה התאגדה ביום 10.4.2009 כחברה פרטית בשם 2 מד בע"מ. בחודש יוני 2007 שינתה החברה את שמה ל-אי.טי.ג'י.אי. מדיקל בע"מ ובחודש ספטמבר 2015 שינתה את שמה לאמניס תרפיוטיקס בע"מ (כל הנתונים פורטו בדו"חות הכספים של החברה, כגון נספח ג' לתשובה ובבקשה להסדר מיום 26.1.2017, נספח 4 לבקשת האישור). בחודש יוני 2007 פרסמה החברה תשקיף לציבור והחברה נרשמה למסחר בבורסה והפכה לחברה ציבורית.
למען שלמות התמונה נספר כי עם הפיכת החברה לחברה ציבורית העבירו בעלי המניות לחברה את מניותיהם בחברת Design and Performance (Cyprus) Limited, שהיא חברה הרשומה בקפריסין והחברה הפכה לבעלת השליטה המלאה בחברה הקפריסאית. החברה הקפריסאית פורקה לאחר מכן. החברה אף החזיקה במלוא מניות של חברת אי.טי.גי.אי מד (2008) בע"מ אשר פורקה מרצון בשנת 2016.
4. במסגרת פעילותה, עסקה החברה גם בפיתוח סטנטים המכוסים ברקמה הלקוחה מבעלי חיים. החברה מכרה סטנטים וקיבלה תמלוגים משימוש בסטנטים. בשנת 2014 רכשה החברה טכנולוגיה שנועדה לטפל בשבץ על ידי שליפת קרישי דם מהמוח. בדו"ח המיידי שפורסם לבורסה ולרשות ניירות ערך ביום 24.6.2014, דיווחה החברה על רכישת הטכנולוגיה והבהירה כי מדובר בטכנולוגיה ייחודית הדורשת השלמת פיתוח. החברה דיווחה כי בגין רכישת הטכנולוגיה התחייבה לשלם 250,000 $ וכי עלות הפיתוח הצפויה היא כ-3 מיליוני ₪ (ראו הדוח שצורף כנספח 3 לבקשת האישור.
5. בשים לב לפעילות החברה שעסקה בין היתר במחקר ופיתוח והשקעות ברכישת הטכנולוגיה, ובהעדר הכנסות מספיקות, הוסיפו רואי החשבון של החברה בדו"ח הכספי לשנת 2013 "הערת עסק ח" (ראו נספח "ג" לתשובה, לבקשה עמ' 10). בדו"ח הכספי לשנת 2013 צוין כי לחברה הפסדים בסך של 5,579,000 ₪ ותזרים מזומנים שלילי בסך של 6,142,000 ₪. מהדו"ח עולה כי גם בשנים 2011- 2012 היו לחברה הפסדים בסכומים הגבוהים אף יותר מההפסדים בשנת 2013.
גיוסי ההון
6. במצב זה, החליטה החברה לפעול לגייס הון. ההליך הנוכחי עוסק במספר החלטות לגיוס הון שהתקבלו בשנים 2014 - 2015. נציין כי בעת קבלת ההחלטות בשנת 2014 היה המשיב 2, מר צבי בומס (להלן: בומס) בעל שליטה בחברה ויו"ר דירקטוריון החברה.
7. לאחר מספר דיונים בדירקטוריון החברה שאליהם אתייחס בהרחבה בהמשך (נספחים ד', ה', לתשובה לבקשת האישור), שבגדרם נבחנו אפשרויות שונות לגיוס הון, החליטה החברה על גיוס הון מהציבור. בישיבת הדירקטוריון מיום 14.9.2014 הוחלט לצאת בהנפקה לציבור על פי תשקיף מדף וביום 16.9.2014 פורסם "דוח הצעת מדף" לציבור (נספח 13 לבקשת האישור). הדוח פורסם על פי הוראת תקנות ניירות ערך (הצעת מדף של ניירות ערך) התשס"ו-2005 המאפשר לחברה לפרסם מספר הצעות לציבור על פי תשקיף מדף (להלן: הנפקת ספטמבר 2014).
8. בהנפקת ספטמבר 2014 הוצע לציבור לרכוש 6,500,000 מניות רגילות בערך 0.10 ₪ למניה. ההצעה כללה התחייבות לרכישה של יחידות הכוללות 1000 מניות בכל יחידה בערך כולל של 100 ₪ ליחידה (סעיף 2 לדו"ח). על פי ההצעה, יונפקו המניות בשיטת מכרז, כאשר המחיר המזערי למניות היה 0.10 ₪. בהצעה לא נקבע סכום מינמאלי שיש להשיג בהנפקה.
9. בהתאם לדיווח המיידי בדבר תוצאות המכרז (נספח 14 לבקשת האישור) התקבלו 133 הזמנות ליחידות (יחידות של 1000 מניות) כך שההנפקה זכתה לביקוש יתר של 490%. מחיר היחידה שנקבע במכרז היה 0.30 ₪ למניה וההנפקה הכניסה לקופת החברה סך של 1,950,000 ₪.
יצוין כבר כעת כי בעקבות ההנפקה, ומאחר שהמשיבים לא השתתפו בה ולא רכשו יחידות של מניות, ירד שיעור האחזקות של בומס והוא איבד את מעמדו כבעל שליטה בחברה.
עוד יצוין כי במועד הנפקת ספטמבר 2014 נסחרה המניה בבורסה לניירות ערך בתל אביב לפי שער של 0.60 ₪ למניה, כלומר שער כפול מהמחיר שנקבע בהנפקה. עוד יצוין כי לאחר ההנפקה לציבור ירד שער המניה בבורסה.
10. מאחר שגיוס ההון בהנפקת ספטמבר 2014 לא הספיק כדי למלא את החסר בקופת החברה, פרסמה החברה ביום 1.10.2014 דוח הצעת מדף נוסף. הפעם הציעה החברה לציבור עד 20,000,000 מניות רגילות בערך 0.10 ₪ למניה. שיטת ההנפקה הייתה זהה לשיטת הנפקת ספטמבר 2014, כלומר הנפקה בשיטת המכרז. המחיר המזערי למניה היה 0.20 ₪ והציבור הוזמן להציע הצעות לרכישת יחידות של 1000 מניות ליחידה במחיר מזערי של 200 ₪ (ראו נספח 16 לבקשת האישור; הנפקה זו תכונה להלן: הנפקת אוקטובר 2014).
11. בהתאם לדוח המיידי בדבר תוצאת ההצעה לציבור (נספח 17 לבקשת האישור) התברר כי מחיר המניה שנסגר במכרז היה 0.20 ₪ למניה וכי סך התמורה שהתקבלה הייתה 2,214,600 ₪.
12. בחודש מרץ 2015 החליט דירקטוריון החברה כי נדרש גיוס הון נוסף. לאחר דיונים שונים בדירקטוריון (נספחים י', יא', יג', לתשובה לבקשת האישור) הוחלט לגייס הון בדרך של הצעת מדף לבעלי המניות הרגילות של החברה, כלומר הנפקה רק לקבוצת זכאים (ראה דוח הצעה, מסומן נספח 21 לבקשה לאישור) (להלן: הנפקת הזכויות או הנפקת מרץ 2015). בהנפקת מרץ 2015 הוצעו לבעלי המניות הרגילות של החברה לרכוש בין 9,098,000 ל-10,954,000 מניות רגילות של החברה בנות ערך של 1 ₪ למניה. הוצע לבעלי המניות להגיש הצעות לרכישת יחידות של 2,000 מניות ליחידה במחיר מזערי של 0.90 ₪ למניה. נקבע כי הזכאות להשתתף במכרז לרכישת המניות היא כל מי שיהיה בעל מניות בתום יום המסחר הקובע- 13.4.2015.
13. יצוין עוד כי בדו"ח הצעת המדף לבעלי המניות פורסם כי בכוונת בעלי העניין בחברה להשתתף בהנפקה ואף צוין היקף הצעתו של כל אחד. בין אלו נכללו גם המשיבים וגם מנכ"ל החברה אביב לוטן וסמנכ"ל הכספים לירון בביאן.
14. בדו"ח המיידי שפורסם ביום 3.5.2015 צוין כי בסופו של דבר, עד 30.4.2015, נוצלו רק 73% מהזכויות לרכישת מניות בהנפקת מרץ 2015. כן צוין כי תמורת היחידות שנוצלו קיבלה החברה סך של 6,000,000 ₪ (נספח 22 לבקשת האישור).בעקבות הנפקת הזכויות ממרץ 2015 ולאחר שהמשיב 1, פאוסטו מסיאס(להלן: מסיאס) מימש את זכויותיו בהנפקה, הפך מסיאס לבעל שליטה בחברה, כלומר החזיק מעל 25% מהון המניות של החברה.
ביום 26.5.2015 נמסר דו"ח מיידי לבורסה על חציית שיעור האחזקה של מסיאס בעקבות הנפקת הזכויות. כן נמסר כי בהתאם להוראת סעיף 333 לחוק החברות, הפכו 168,600 מניות המוחזקות על ידי מסיאס למניות רדומות (נספח 27 לבקשת האישור).
העברת המסחר במניות לרשימת השימור
15. לקראת סוף שנת 2015, התברר לחברה כי סך החזקות הציבור במניותיה ירד מתחת לסף המזערי של 5 מליון ₪ הקבוע בכללי השימור של הבורסה והיה חשש שמא החברה תועבר לרשימת השימור בבורסה (ראו פרוטוקול הדירקטוריון מיום 29.11.2015, נספח יז' לתשובה לבקשת האישור). החברה חיפשה דרכים שונות להגדיל את החזקות הציבור במניותיה.
16. ביום 11.1.2016 פרסמה הבורסה לניירות ערך הודעה בדבר אי עמידה בכללי השימור של מספר חברות ובהן החברה. בהודעת הבורסה נרשם כי שווי החזקות הציבור נכון ליום 31.12.2015 עומד על סך של 4.2 מיליון ₪ בלבד. לחברה ניתנה ארכה עד ליום 30.6.2016 לעמוד בתנאים (נספח 33 לבקשת האישור).
אף שהחברה בחנה אפשרויות שונות להגדלת היקף החזקת המניות בידי הציבור היא לא עמדה ביעד, וביום 18.7.2016 ניתנה הודעה בדבר העברת המסחר במניות החברה לרשימת השימור (נספח 34 לבקשת האישור) (ראו גם הפרק הרביעי לתקנון הבורסה לניירות ערך). משמעות העברת החברה לרשימת השימור הוא הטלת מגבלות על המסחר במניות החברה ופגיעה מתבקשת בשווי המניות.
17. החשש מפני העברת המסחר במניות החברה לרשימת השימור חייב את החברה למצוא דרכים להגדלת שווי החזקות הציבור במניותה, שכן תנאי להחזרת המסחר במניות רלשימה הראשית הוא הגדלת אחזקות הציבור במניות החברה (ראו סעיף7 לחלק הרביעי לתקנון הבורסה וכן רע"א 5598/12 אלרן (ד.ד) נדל"ן בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (5.8.2012); עת"מ 32351-10-12 אתלון השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (12.2.2013)).
18. לאחר דיונים שונים הוחלט על ידי החברה לפנות בהצעה נוספת לציבור. ביום 4.2.2016 פרסמה החברה הצעת מדף נוספת להנפקת זכויות, כלומר - להנפקת מניות רק לבעלי מניות בחברה (נספח 35 לבקשת האישור). בהצעה זו פנתה החברה לבעלי הזכויות בה כפי שיהיו ביום 16.2.2016. הוצע לכל מי שמחזיק 50 מניות רגילות לרכוש יחידה של 45 מניות בסכום מזערי של 0.40 ₪ למניה. בסך הכל הוצעו לבעלי הזכויות בין 10,073,160 ל- 10,979,595 מניות בערך נקוב של 1 ₪. גם במסגרת הצעה זו הודיעו בעלי העניין בחברה ובהם המשיבים על כוונתם לרכוש מניות במסגרת הנפקת הזכויות (הנפקה זו תקרא להלן: הנפקת פברואר 2016). הצעה זו לא הביאה להגדלה מספקת של החזקות הציבור אולם בשל רכישת המניות על ידי המשיבים גדלו החזקותיהם בחברה. בעקבות הנפקת פברואר 2016 הגיע חלקו של מסיאס בהחזקה בחברה ל- 38% (ראו נספח 36 לבקשת האישור).
19. החברה עשתה ניסיון נוסף לגיוס הון מהציבור וביום 20.6.2016 פרסמה הצעת מדף נוספת לציבור (נספח 37 לבקשת האישור; להלן: הנפקת יוני 2016)). גם הפעם הוצע לציבור לרכוש מניות בשיטת המכרז. לציבור הוצעו (עד) 8,000,000 מניות בערך נקוב של 1 ₪, לרכישה ביחידות של 1,000 מניות במחיר מזערי של 0.4 ₪ למניה. גם בהצעה זו הודיעו המשיבים על כוונתם להשתתף בהצעה ופירטו את היקף הרכישות המוצעות על ידם (סעיף 5 להצעה). בהתאם לדו"ח המיידי שפרסמה החברה ביום 20.6.2016 התקבלה בהצעה זו תמורה בסך של 1,980,000 ₪. עם זאת, רק 50,000 ₪ התקבלו מהציבור ושאר התמורה התקבלה מרכישת מניות על ידי בעלי העניין ובהם המשיבים (נספח 38 לבקשת האישור) בשל הגידול בשיעור ההחזקה של מסיאס בחברה הורדמו על ידו 5,437,456 מניות (ראו נספח 39 לבקשת האישור).
20. הנפקות פברואר 2016 ויוני 2016 לא העלו את היקף החזקת הציבור במניות החברה מעל הרף הנדרש על מנת להימנע מכניסה לרשימת השימור ולהחזיר את המסחר במניות החברה לרשימה הראשית. על כן פנתה החברה להנהלת הבורסה בבקשה, מיום 11.7.2016, למתן ארכה של 6 חודשים למילוי התנאים הנדרשים על מנת למנוע את העברת החברה לרשימת השימור (נספח כא לתשובה לבקשה). בקשה זו נדחתה על ידי הבורסה. לאחר כל אלו ניסתה החברה למצוא דרכים אחרות להמשך תיפקודה ולגיוס ההון הנדרש, אליהן אתייחס בהמשך.
הצעת רכש מיוחדת
21. ביום 28.7.2016 פרסם מסיאס לבעלי המניות הצעת רכש מיוחדת לפי סעיף 328 לחוק החברות ולתקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש"ס-2000. בהצעה זו הציע מסיאס לציבור בעלי המניות הרגילות של החברה לרכוש מהם 1,200,000 מניות רגילות בערך נקוב של 1 ₪ המהוות כ-5% מההון המונפק של החברה תמורת 38 אגורות למניה (הצעת הרכש המיוחדת צורפה כנספח 30 לבקשת האישור - תכונה להלן הצעת הרכש המיוחדת).
במסגרת מפרט הצעות הרכש המיוחדת נכללה התחייבות של מסיאס לבצע הצעת רכש מיוחדת (סעיף 8 לנספח 30). התחייבות זאת תאמה לכאורה את הוראת תקנה 16(א) לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש) בהן נקבע כי מציע רשאי להתחייב להציע הצעת רכש מיוחדת נוספת בתוך שנה.
22. הצעת הרכש המיוחדת הנוספת לא יצאה לפועל שכן ביום 16.8.2017 הודיעה החברה כי התקיימו נסיבות מיוחדות המאפשרות למסיאס לחזור בו מהתחייבות (נספח 31 לבקשת האישור). בין היתר נטען כי מסיאס פעל לפרסם הצעת רכש מלאה לפי הוראת סעיף 350 לחוק החברות וכי החברה מצויה בהליך של מכירת נכסיה ופעילותה, לאור מצבה הכלכלי.
הליכי ההסדר ובקשת הפירוק
23. בין לבין, ועל מנת למצוא פתרונות למצבה של החברה, הגישה החברה ביום 26.1.2017 בקשה לבית המשפט המחוזי בחיפה לאישור הסדר לפי סעיפים 303 ו- 350 לחוק החברות (תיק 61472-01-17) (הבקשה סומנה נספח 4 לבקשת האישור). בבקשה, עתרה החברה לאשר הסדר בגדרו ירכוש מסיאס את כל מניות הציבור בחברה וכן את כתבי האופציה - סדרה 9 של החברה, למעט את מניות בעלי העניין שפורטו בבקשה והם בומס, מנהל החברה אביב לוטן ויוריק בן דוד (סעיף 66 לבקשה לאישור ההסדר) (להלן: הבקשה להסדר).