24. בבקשה להסדר נטען כי החברה אינה עומדת בתנאי השימור ויש חשש כי בסופה של תקופת השימור תמחק מהמסחר. נטען גם כי הניסיונות לגיוס הון לא צלחו, ועל כן אין לחברה אפשרות אחרת להמשיך בפעילותה אלא באמצעות רכישה מלאה על ידי בעל השליטה והפיכתה לחברה פרטית (סעיפים 24-22 ו- 54 לבקשה לאישור ההסדר).
בבקשה צוין כי דירקטוריון החברה מינה ועדה מיוחדת מקרב חברי הדירקטוריון שבחנה את הצעתו של מסיאס, התייעצה עם גורמים מקצועיים, והגיעה למסקנה כי ראוי לאשר את ההצעה (סעיפים 53-50 לבקשה לאישור ההסדר).
25. הבקשה לאישור ההסדר הובאה בפני כב' השופטת ב' בר-זיו. לבקשה הוגשו מספר התנגדויות ובהן גם התנגדותו של המבקש כאן, מר מרוז (נספח 5 לבקשת האישור). בסופו של דבר ביום 9.4.2017 ניתן פסק הדין הדוחה את הבקשה לאישור ההסדר.
הבקשה לאישור ההסדר נדחתה משלושה טעמים עיקריים; האחד, כי הצעת הרכש המיוחדת נכשלה ואין הסבר מדוע בוחר בעל השליטה במסלול חלופי שנועד לכפות את ההצעה שנכשלה; השני, אין הסבר מדוע בעל השליטה לא נקט במסלול של הצעת רכש מלאה לפי סעיף 336 לחוק החברות; השלישי, הצעת ההסדר אינה שוויונית הן מבחינת זהות הניצעים והן מבחינת התמורה המוצעת.
26. משנכשלה הצעת ההסדר, פרסמה החברה הזמנה לציבור להציע הצעות לרכישת הפעילות (נספח 7 לבקשת האישור). מסיאס הגיש הצעה לרכישת הפעילות שהובאה בפני דירקטוריון החברה אך נדחתה בישיבה מיום 24.9.2017 (ראו הדו"ח המיידי שנשלח לבורסה - נספח 8 לבקשה).
27. במצב זה הגישה החברה בקשה חדשה לבית המשפט, הפעם בקשה למתן צו להקפאת הליכים כנגד החברה לשם גיבוש הסדר נושים (בקשה בתיק 64225-09-17 להלן: הבקשה להסדר נושים)). בבקשה נטען כי החברה מיצתה את יכולתה לגייס הון מהציבור ומבעלי השליטה. עוד נטען כי החברה זקוקה למזומנים לשם המשך מימון פעילות המחקר והפיתוח שלה, ועל כן הדרך היחידה המוצעת היא מכירת פעילות החברה לגורם נפרד. בבקשה התבקש בית המשפט להורות על הקפאת הליכים ועל מינוי נאמן לצורך גיבוש הסדר נושים ומכירת הפעילות. ביום 15.10.2017 ניתן צו למינוי עו"ד ר' כהנא כנאמן וכן ניתן צו להקפאת ההליכים כנגד החברה (ראו דו"ח הנאמן, נספח 9 לבקשת האישור).
28. בהתאם להוראת בית המשפט פרסם הנאמן הזמנה לציבור להציע הצעות לרכישת מניות החברה או לרכישת פעילות החברה.
בהתאם לדו"ח הנאמן, התברר כי למרות התעניינות של גורמים שונים, לא הוגשו כל הצעות לרכישה, למעט הצעתם של המשיבים, מסיאס ובומס, שבגדרה ביקשו לרכוש את פעילות החברה בלבד. המשיבים הציעו לרכוש את הרכוש והפעילות תמורת סך 900,000 ₪. ההצעה לא כללה רכישת הזכות לתגמולים בסך של 560,000 יורו שצפויה הייתה החברה לקבל מבנטלי ואת שם החברה (פסקה 26 לדוח הנאמן).
29. ההצעה הובאה לדיון בפני כב' השופטת בר-זיו וביום 19.11.2017 אישרה את הבקשה. בהחלטתה ציינה (עמ' 3):
לאחר שבחנתי את הדוח הראשוני של הנאמן וטענות הצדדים, אני סבורה כי אכן רכישת פעילות החברה בהתאם להצעה הינה האלטרנטיבה הטובה ביותר הן לבעלי המניות של החברה והן לנושיה.
אני מודעת לכך שהחברה הגישה בקשה להביא בפני בעלי המניות הצעת רכש מלאה על ידי בעל השליטה ( בפר"ק 61472-01-17), וקלר ובעל מניות נוסף התנגדו לבקשה וטענו, בין היתר, כי החברה עומדת לקראת סיום פיתוח מוצר ויש סיכוי שערך החברה יעלה וכי יש לבחון את מניעי בעל השליטה לרכוש את המניות, וכי דחיתי את הבקשה שם (בהחלטה מיום 9.4.17) מהנימוקים שפורטו שם.
יחד עם זאת, במצב הדברים שנוצר - החברה צברה חובות בסכומים כבדים ואינה יכולה להמשיך בפעילותה, וככל שתכנס להליכי פירוק יאמירו חובותיה באופן ניכר עקב הצורך להחזיר למדען הראשי מענק שקיבלה, ופיתוח מוצר הדגל של החברה יופסק ויאבד עקב ההסכם עם הממציא. בנסיבות אלה - מכירת פעילות החברה כמפורט בהצעה מהוה האלטרנטיבה הטובה ביותר.
אציין, כי בהתאם לאמור בבקשת הנאמן, בכל מקרה ההצעה נשוא הבקשה "טובה" יותר מזו שהצעת הרכש.
30. במסגרת ההליכים בבקשה להסדר נושים הוגשו גם בקשות שונות בנוגע להגשת תביעות כנגד בעלי השליטה בחברה. בסופו של יום, בהחלטה מיום 13.5.2018, קבעה השופטת בר זיו כי כל בעל מניות יוכל להגיש, עד ליום 20.5.2018, "תביעה נגזרת או אחרת". לאורה של החלטה זו, הוגשה הבקשה לאישור התביעה המונחת להכרעתי כעת, בגדרה עותר המבקש, בעל מניות בחברה, לאשר לו הגשת תביעה ייצוגית כנגד המשיבים.
הבקשה הוגשה כתביעה בשם כל מי שהיו כל בעלי מניות בחברה בטענה לקיפוח, במובן סעיף 191 לחוק החברות ובטענה להפרת חובות אמון וזהירות. לא מדובר בתביעה נגזרת, שמהותה תביעה בשם החברה, אלא בבקשה לאישור תביעה ייצוגית בשם בעלי המניות עצמם.
תמצית הטענות
31. הבקשה הוגשה בטענה כי פעולות שונות של המשיבים, בתפקידם כחברי דירקטוריון וכיושבי ראש הדירקטוריון, או מכוח היותם בעלי שליטה בחברה, מהווים קיפוח של שאר בעלי המניות בחברה. המבקש מפרט אירועים שונים שכל אחד מהם, וכולם יחדיו, מהווים פעילות המקפחת את בעלי המניות. המבקש ממקד טענותיו בארבע קבוצות של אירועים, אשר הביאו בסופו של יום להשתלטות של המשיבים על פעילות החברה וריקונה מכל תוכן.
קבוצה הראשונה של אירועים עליה מצביע המבקש כוללת את ההנפקות השונות של המניות לציבור ובעלי המניות, החל מספטמבר 2014, שבגדרן הוצעו מניותה החברה במחיר הנופל מערכן במסחר בבורסה. הנפקות אלו, בשיטת המכרז שבהן צוין מחיר מזערי נמוך, הביאו לטענתו, לירידת ערך המניות ולפגיעה בבעלי המניות. נטען עוד כי במהלך ההנפקות האמורות "אספו" המשיבים מניות עד כי חלקם בהחזקת המניות, ובעיקר חלקו של מסיאס, הלך וגדל, ובסופו של יום מסיאס השיג שליטה בחברה.
32. קבוצה שנייה של טענות עוסקת באירועים שהביאו בסופו של יום להעברת המסחר במניות החברה לרשימת השימור. נטען כי המשיבים, כמי שהיו נושאי משרה ובעלי השליטה בחברה, לא נקטו בפעולות נדרשות למנוע את המעבר לרשימת השימור. העברת המסחר לרשימת השימור פגעה בסחירות של המניות ועל כן גרמה נזק לבעלי המניות.
33. טענות נוספות נוגעות להשתלטות מסיאס על החברה. נטען כי מסיאס רכש, במסגרת הנפקת הזכויות וההנפקות לציבור, מניות שהביאו אותו למעמד של בעל שליטה בחברה. מסיאס לא רכש את השליטה בדרך של הצעת רכש מיוחדת כנדרש לפי סעיף 328 לחוק החברות והפר התחייבות שניתנה על ידו לרשות ניירות ערך ולבעלי המניות להציע הצעת רכש מיוחדת שכזו.
לבסוף נטען כי כל מהלכי המשיבים אשר הגישו בשם החברה את הבקשה לאישור הסדר עם בעלי המניות (פר"ק 61472-01-17) ולאחר מכן בקשה לאישור הסדר נושים (פר"ק 64225-09-17) נועדו להבטיח את רכישת פעילות החברה על ידי המשיבים, ריקון החברה מתוכן, וקיפוח כל בעלי המניות.
34. המבקש טוען כי יש להתבונן על כל מסכת האירועים ולהסיק ממנה את המסקנה המתבקשת (לשיטתו) לפיה כל הפעולות נועדו לתכלית אחת: השתלטות על החברה והפיכתה לחברה פרטית. עוד טען כי יש לראות במעשי המשיבים משום הפרת חובת האמון וחובת הזהירות שלהם כלפי החברה וכלפי בעלי המניות.
35. המשיבים מצידם טוענים כי דין בקשת האישור להידחות. לטענת המשיבים הם עשו ככל יכולתם על מנת לגייס הון לחברה ולאפשר את המשך תפקודה. המשיבים מדגישים כי החברה היא חברת הזנק (סטרט-אפ) אשר חייבת לגייס מזומנים למימון פעילותה ולכן חייבת לפעול לגיוס הון. המשיבים מבהירים כי כל ההחלטות לגיוס ההון מהציבור התקבלו על ידי דירקטוריון החברה ונושאי המשרה בתום לב, לאחר קבלת כל המידע, בחינת חלופות שונות, ובחירה בחלופה שנועדה למקסם את הגיוס. קביעת מחירים מזעריים בהנפקות, ושיטת הגיוס במכרז, נבחרו על פי מיטב שיקול הדעת של הדירקטוריון ולאחר קבלת יעוץ כדין. עוד נטען כי כל ההחלטות חוסות תחת הכלל בדבר שיקול הדעת העסקי, ועל-כן בית המשפט ימנע מלהטיל אחריות בגין החלטות שכאלו.
36. המשיבים מבהירים כי נטלו חלק בהנפקות השונות על מנת לאפשר את גיוס ההון ולהגביר את אמון הציבור בחברה. נטען כי המסחר במניות החברה הועבר לרשימת השימור בשל הכשלון להגדלת החזקות הציבור וכי המשיבים והדירקטוריון עשו מאמצים רבים למנוע זאת.
37. המשיבים מבהירים כי בסופו של יום נקלעה החברה למשבר כלכלי ולכן נאלצו לפנות לבית המשפט לבקש אישור להסדר נושים שאחרת כל פעילות החברה הייתה יורדת לטימיון. המשיבים כופרים בטענה כי כל מהלכיהם נועדו להשתלטות על החברה ולהפיכתה לחברה פרטית ומבהירים כי עשו כמיטב יכולתם לשמר את החברה ואת פעילותה. מכל מקום המשיבים טוענים כי שום פעולה מפעולותיהם אינה עולה כדי קיפוח בעלי המניות בחברה.
דיון והכרעה
38. כפי שיפורט להלן הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לאישור הגשת תובענה כייצוגית להידחות וכי המבקש לא השכיל לשכנע כי התמלאו התנאים להגשת התובענה. לא שוכנעתי כי המבקש הצביע על אפשרות סבירה כי השאלות שבמחלוקת יוכרעו לטובת חברי הקבוצה, וכי עומדת למבקש ולחברי הקבוצה עילת תביעה ראויה כנגד המשיבים.
את הדיון אפתח במספר הערות לגבי התנאים לאישור תובענה כייצוגית, לאחר מכן אקדים הערות כלליות לעניין עילת הקיפוח, ולבסוף אבחן את הטענות לגופן.
אישור בקשה להגשת תובענה ייצוגית
39. הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא שלב מקדמי לדיון בתובענה גופה אשר מקובל לכנותו כ"פרוזדור שבאמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין". בשלב זה בוחן בית המשפט האם התקיימו התנאים המקדמיים לאישור התובענה כייצוגית. ברע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר (28/10/2018) ריכז בית המשפט בתמצית את התנאים הנדרשים:
התנאים המצטברים לאישור תובענה כייצוגית פזורים על פני מספר סעיפים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות). בתמצית ניתן לומר כי על מנת שתובענה תאושר כייצוגית נדרש כי עילתה תהא מנויה בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות (סעיף 3(א) לחוק); כי ייקבע שהיא מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; כי יש אפשרות סבירה שהשאלות הללו יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת (סעיף 8(א)(1) לחוק); וכי המכשיר הייצוגי הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק). בהכללה מסוימת, ניתן לומר כי אלה התנאים המהותיים לאישור ניהול הליך ייצוגי. לצד האמור, נקבעו תנאים נוספים לעניין הייצוג, שאין להמעיט מחשיבותם, שלפיהם נדרש להראות שקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי התובע המייצג ובא הכוח המייצג בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3)-(4) לחוק). תנאי נוסף הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג (סעיף 4(א)(1) לחוק); ואולם מקום שבו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים פרט לתנאי זה, ניתן להורות על החלפת התובע המייצג באחר בעל עילה אישית (סעיף 8(ג)(2) לחוק).
40. בהליך הנוכחי אין צורך לדון בכל התנאים השונים שכן הדיון מתמקד בשאלה האם קיים סיכוי סביר שבית המשפט יקבל את טענת המבקש ויקבע כי המשיבים קיפחו את בעלי המניות בחברה באופן שמקנה להם זכות לקבל מבית משפט זה סעד להסרתו. ההכרעה בשאלה זו היא משפטית בעיקרה, שהרי העובדות בעיקרן אינן שנויות במחלוקת. על כן, נפנה כעת לסקירת יסודות עילת הקיפוח, ולאחר מכן נבחן את מסכות האירועים המתוארות בבקשת האישור ונכריע בשאלה האם הן מקפחות.
עילת הקיפוח
41. המבקש משתית את בקשתו לאישור תביעה כייצוגית על עילת הקיפוח של בעלי מניות המעוגנות בסעיף 191 לחוק החברות. סעיף 191 קובע כדלקמן:
(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך.
המונח קיפוח , שבא תחת השימוש במונח "עושק המיעוט" שהיה קבוע בסעיף 253 לפקודת החברות, פורש בפסיקה באופן רחב. המושג קיפוח מהווה למעשה הוראת מסגרת שלתוכו יצקו בתי המשפט משמעויות שונות. תכליתה של הוראה האוסרת על קיפוח בעלי מניות נועדה למנוע מצבים שונים של חלוקת משאבי החברה בצורה בלתי הוגנת בין בעלי המניות (ראו ע"א 3432/17 טופז נ' יוכט, פסקה 25 (16.4.2020); ע"א 2718/09 גדיש קרנות גמלאים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון (28.2.2016); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ פ"ד נ(1) 238 (1996); א' חביב סגל דיני חברות, כרך א' 610 (2007); ע' שפינדל, י' זכות, מאבק בעלי מניות: עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית 18-17 (2017)).
42. בתי המשפט קבעו, כי על מנת לקבוע האם מעשים מסוימים עולים כדי קיפוח בעלי המניות, יש לבחון האם נפגעו "הציפיות הלגיטימיות" של בעלי המניות הטוענים לקיפוח (ראו ע"א 5025/13 הנ"ל פסקה 8; ע"א 8712/13 אדלר נ' לבות (1.9.2015); ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006)). התשובה לשאלה מהי פגיעה בציפיות הלגיטימיות, תשתנה בשים לב לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בין היתר יבחנו ציפיות בעלי המניות בהתחשב באופי החברה, בהסכמים שבין בעלי המניות, בצרכי החברה, במצבה הכלכלי, בתנאי השוק בו פועלת החברה, בהיסטוריה של החברה ועוד.
43. בחינת עילת הקיפוח היא אוביקטיבית ואינה סוביקטיבית, דהיינו אין צורך לבחון את מניעיו של המקפח אלא בשאלה האם תוצאת המעשה מקפחת (ראו צ' כהן, בעלי מניות בחברה, זכויות תביעה ותרופות, כרך ב' 131; ע"א 8712/13 הנ"ל, פסקה 65; ע' שפיגל וי' זכות הנ"ל, עמ' 18).