104. אין בסיס לטענה כי מאחר שהיה על מסיאס לצפות כי אם ההצעות לא ינוצלו, הוא יהפוך לבעל דבוקת שליטה, ועל כן היה עליו להימנע מרכישה בהנפקת הזכויות. אין כל עילה למנוע מבעל מניות להגדיל את החזקותיו בדרך של רכישת זכויות מבעלי מניות אחרים. המגבלה חלה רק כאשר מבוקש לרכוש דבוקת שליטה. צריך לזכור שרכישת הזכויות על ידי מסיאס נועדה לסייע לחברה בגיוס ההון ולשדר לציבור כי בעל מניות מרכזי, שאינו בעל שליטה, מאמין בה. אילו כל בעלי הזכויות, שהם גם חברי הקבוצה בשמה עותר המבקש לאשר את התביעה, היו משתתפים בהנפקת הזכויות, לא היה מסיאס מגיע להחזקה של מעל 25%. לאור האמור אין בהתנהלותו של מסיאס, שהשתתף בהנפקת הזכויות, משום הפרת חובותיו ואין ברכישת הזכויות על ידו משום קיפוח בעלי המניות.
105. צריך לזכור כי ברגע שהפך מסיאס לבעל דבוקת שליטה הורדמו חלק ממניותיו, בהתאם להוראת סעיף 333(א) לחוק החברות, כלומר הן לא הקנו לו זכויות הצבעה מעבר ל-25%. משמעות הדבר כי אפילו היה פגם ברכישת המניות שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת, הרי ש"הרדמת" המניות מנעה כל נזק משאר בעלי המניות, שכן מסיאס לא יכול היה לנצל את ה"כוח" שבהחזקת המניות הרדומות.
106. עוד נזכיר, כי סעיף 333(ב) לחוק צופה מצב שבו הפך בעל מניות לבעל דבוקת שליטה שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת לפי סעיף 328, וקובע כי במקרה שכזה לא תוקנה לאותו אדם זכות הצבעה למניות שבהחזקתו בשיעור העולה על 25% או 45% לפי העניין. משמע, המחוקק הבין שיתכנו מצבים שבהם אדם הופך לבעל דבוקת שליטה שלא במסגרת פעולה מכוונת לרכישת השליטה, ועל כן נקבעו הגבלות שכאלו.
107. בחודש יולי 2016 פרסם מסיאס הצעת רכש מיוחדת לכל בעלי המניות בחברה (נספח 30 לבקשת האישור). מסיאס הציע לרכוש 1,200,000 מניות רגילות של החברה המהוות 5.1% מההון המונפק של החברה ו-6.63% מזכויות ההצבעה בחברה. המחיר שהוצע היה 0.38 ₪ למניה. בהצעתו הוא מבהיר כי ההצעה נועדה לאפשר לו לשחרר את המניות הרדומות שבהחזקתו (סעיף 1.4 להצעה). עוד נקבע בהצעת הרכש כי ההצעה תיכנס לתקפה רק אם עד ליום הקיבול האחרון (18/8/2016) ינתנו הודעות קיבול ל-1,176,913 מניות לפחות (סעיף 4.2 להצעה). בסעיף 8 להצעת הרכש המיוחדת התחייב מסיאס להציע הצעת רכש מיוחדת בתוך שנה, בגדרה יבקש לרכוש 1,200,000 מניות נוספות תמורת סך של 0.33 ₪ למניה. הודעה זו על כוונה לביצוע הצעת רכש מיוחדת נוספת ניתנה בהתאם לנדרש על פי תקנה 16(א) לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש). בהתאם היה על מסיאס לפרסם הצעת רכש חדשה עד ליום 28/7/2017.
108. ביום 16/8/2018 הודיעה החברה לבורסה כי מסיאס חזר בו מהתחייבותו להציע הצעת רכש נוספת. בהודעה (נספח 31 לבקשת האישור), הובהר כי מסיאס חזר בו מהכוונה לפרסם הצעה נוספת בשל שני טעמים עיקריים; מסיאס הגיש הצעת רכש מלאה במסגרת בקשה להסדר שהוגשה לבית המשפט על פי סעיף 350 לחוק החברות (בקשה בתיק 61472-01-17); שינוי בנסיבות ובמצבה של החברה המצויה בהליך של מכירת פעילות או נכסים. בהודעה נאמר עוד כי מסיאס שמר על זכותו לחזור בו מהצעת הרכש המיוחדת כבר במסגרת תנאי הצעת הרכישה. הכוונה כנראה לסעיף 4.4 להצעת הרכש.
109. לטענת המבקש חזרתו של מסיאס מהתחייבותו להציע הצעת רכש מיוחדת נוספת מקימה לבעלי המניות עילת תביעה כנגדו. נטען כי פרסום הכוונה להציע הצעת רכש מיוחדת נוספת יצר ציפיות לגיטימיות אצל בעלי המניות.
110. גם טענה זו של המבקש דינה להידחות. ראשית, בעלי המניות ידעו כי מסיאס שמר לעצמו את הזכות לחזור בו מההתחייבות, אם וככל שהנסיבות ישתנו. מתשובת המשיבים מתברר כי במהלך השנה שבין פרסום הצעת הרכש מיולי 2016 ועד יולי 2017, התבררו נסיבות שלא היו ידועות ולא ניתן היה לצפותן. כך למשל נטען כי הניסוי הקליני שהחל בינואר 2017 הופסק במאי 2017. עוד התברר כי מצבה הכספי של החברה הדרדר, החברה נותרה ברשימת השימור ולא הצליחה לגייס הון נוסף.
111. עוד מתברר כי ביום 26/1/2017 הוגשה לבית משפט זה בקשה לאישור הסדר על פי סעיף 350 לחוק החברות, כלומר הסדר לרכישת מלוא מניות החברה (פר"ק 61472-01-17) (נספח 4 לבקשת האישור). בהצעת הרכש המלאה שבית המשפט התבקש לאשר, הציע מסיאס לרכוש את כל המניות המוחזקות על ידי הציבור, למעט מניות של מספר בעלי עניין, בתמורה ממוצעת של 228 אג' למניה. להצעת ההסדר צורפה חוות דעת בעניין הערכת שווי החברה ולפיה השווי הוא כ- 8 מיליון - 10.1 מיליון ₪, שווי העולה ב-66% - 110% משווי השוק של החברה אותה עת (עמ' 28 להערכת השווי). בקשה זו הועברה לתגובת בעלי המניות. המבקש הגיש התנגדות להצעה (נספח 5 לבקשת האישור). בהתנגדותו טען המבקש כי אין לאפשר הצעת רכש מלאה במסגרת הסדר על פי סעיף 350 לחוק החברות תוך עקיפת האפשרות להציע הצעת רכש על פי חוק החברות (סעיף 336). עוד נטען כי עולה שמטרת הבקשה היא לאפשר לבעלי השליטה אשר ניצלו את השוק, כלומר את ציבור בעלי המניות, בשלבי הפיתוח, להפוך את החברה לפרטית עם סיום הפיתוח ולקראת הפיכתה לחברה רווחית.
112. בסופו של יום, החליט בית המשפט לדחות את הבקשה לאישור ההסדר והפנה את מסיאס להגיש הצעת רכש מיוחדת על פי סעיף 336 לחוק החברות.
113. ההליך שבפניי אינו מיועד לבחון את החלטת בית המשפט שדחתה את בקשת ההסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות, אלא לבחון האם הגשת ההצעה להסדר מהווה נסיבה חדשה שאיפשרה למסיאס לחזור בו מהצעת הרכש המיוחדת.
114. דומני כי הן הנסיבות הנוגעות לפעילות הפיתוח של החברה, והן הגשת הצעת ההסדר, הן נסיבות שמצדיקות את חזרתו של מסיאס מהתחייבותו להציע הצעת רכש מיוחדת. מעיון בחוות הדעת שצורפה להצעת ההסדר (חלק מנספח 4 לבקשת האישור), ניתן ללמוד על מצבה של החברה. בהערכת השווי הובהר כי מתחילת פעילותה, רשמה החברה הפסד של 77 מיליון ₪, ערך מניותיה ירד ב-99.8% ושווי השוק שלה, למועד ההערכה, היה רק 3.9 מיליון ₪. עוד הובהר כי בגיוס ההון בשנים 2014-2016, גויס סך של 12.9 מיליון ₪, שרק כ-3.9 ₪ מתוכו גויס מהציבור והשאר מבעלי השליטה (עמ' 14).
עוד צוין כי מכירות הסטנטים של החברה לא "התרוממו" כמצופה, וכי לא סביר שתירשם פריצת דרך קרובה. כך גם בתחום השבץ המוחי. צוין שגם מכשיר ה"גולדן רטריבר" שפותח, טרם הגיע לשלב מכירות. לפיכך, הטענה כי הצעת ההסדר מהווה חלק ממהלך של השתלטות על החברה לקראת הפיכתה לחברה רווחית, אינה מעוגנת בראיות, אלא להיפך, דומה שהחברה הייתה מצויה במצב כספי קשה, ללא כל צפי להכנסות משמעותיות בקרוב ועם הפסדים עצומים.
מכל מקום, ברי כי מצבה של החברה היה נסיבה המצדיקה בחינה מחודשת של ההתחייבות להצעת רכש מיוחדת.
115. זאת ועוד, הצעת ההסדר הייתה למעשה הצעת רכש מלאה במסלול כופה באמצעות בית המשפט. לצורך בחינת הצעת ההסדר מונתה ועדה מיוחדת על ידי הדירקטוריון שבחנה את ההצעה ואישרה אותה. לפי האמור בבקשה לאישור ההסדר ונספחיה, הוועדה דנה בהצעה במספר ישיבות, התייעצה עם גורמים חיצוניים, נפגשה עם ההנהלה והגיעה למסקנה כי הצעת ההסדר היא החלופה הטובה ביותר לחברה (סעיף 54 לבקשת ההסדר, נספח 4 לבקשת האישור).
116. בהצעת ההסדר הציע מסיאס לרכוש את מלוא מניות החברה מהציבור (למעט מבעלי העניין שצוינו), במחיר ממוצע העולה על מחיר השוק והעולה גם על המחיר בהצעת הרכש המיוחדת.
117. הצעת רכש מיוחדת מופנית לכלל בעלי המניות ובגדרה מבקש המציע לרכוש כמות מוגבלת של מניות. בהצעת רכש מלאה מבקש המציע לרכוש את מלוא המניות שבידי הציבור. כפי שכבר נפסק בעבר, הצעת רכש מלאה יכולה להיעשות בדרך של הצעה לפי סעיף 336 לחוק החברות או בדרך של הגשת הצעת הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות (ראו פר"ק (ת"א) 35560-08-10 סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' בעלי המניות בחברה (7.11.2010); ע"א 3136/14 כבירי שמיע ואח' נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ (28.1.2016)). בין אם בחר המציע בדרך האחת ובין אם בשנייה, ברי שהצעת רכש מלאה מהווה נסיבה חדשה שאינה מתיישבת עם הצעת הרכש המיוחדת.
118. מכל מקום, המבקש לא הבהיר במה קופחו בעלי המניות שביקשו להשתתף בהצעת הרכש המיוחדת כאשר הוצעה להם הצעת רכש מלאה. יתרה מזו, לא הובהר מה הנזק שנגרם על פי הנטען לחברי הקבוצה; לא הובאה שום ראיה, ולא הובאה חוות דעת, כי בפני החברה עמדה אלטרנטיבה טובה יותר לשימור הפעילות, שלא בדרך של הצעת הרכש המלאה. כל ניסיונות גיוס ההון וההנפקות לציבור לא הביאו את הציבור להשקיע בחברה. מתברר כי בעיקר בעלי השליטה הם ששבו ורכשו מניות כדי להזרים הון לחברה, ולכן לא ברור לי מהו הנזק שנגרם לבעלי המניות בשל חזרת מסיאס מהצעת הרכש המיוחדת, ובחירתו בהצעת רכש מלאה.
119. המסקנה מן האמור היא כי גם החלטתו של מסיאס שלא לפרסם הצעת רכש נוספת בחודש יולי 2017 אינה מקנה למבקש ולחברי הקבוצה כל עילת תביעה כנגד המשיבים.
ההליכים בבית המשפט והסדר הנושים
120. המבקש טוען כי הגשת הבקשה להסדר בתיק 61472-01-17, והגשת הבקשה להסדר נושים שהוגשה בחודש יולי 2017 בתיק 64225-09-17 מעידות כי המשיבים ביקשו להשתלט על החברה שהפכה לחברה פרטית ובכך לגרום נזק לבעלי המניות. מדובר, כך נטען, בניסיונות השתלטות על החברה ורמיסת זכויות בעלי המניות.
121. כפי שראינו, בהצעת ההסדר לפי סעיף 350 הוצעה הצעת רכש מלאה לכלל בעלי המניות הכוללת פרמיה ממשית על שווי החברה בשוק. משנכשלה ההצעה והחברה נקלעה למצב של חדלות פירעון, הוגשה על ידי החברה בקשה להסדר נושים (תיק 64225-09-17).
122. בית המשפט, כב' השופטת בר-זיו, מינה כנאמן לנכסי החברה את עו"ד רון כהנא. זה מצדו בחן את מצב החברה ופרסם בציבור הזמנה להציע הצעות לרכישת פעילות החברה (ראו דו"ח הנאמן, נספח 9 לבקשת האישור). בדו"ח שהגיש ציין הנאמן כי "האקזיט אינו מחכה מעבר לדלת", כלומר כי האפשרות של החברה להשלים את הפיתוח ולמכור את פעילותה ברווח משמעותי אינה קרובה (סעיף 28 לדו"ח הנאמן).
123. הנאמן הבהיר כי הוגשה בפניו רק הצעת המשיבים וכי כל ניסיונותיו לאתר רוכשים אחרים נכשלו. על כן המליץ הנאמן לאשר את ההצעה. בית המשפט, כב' השופטת ב' בר-זיו, קיבל את הבקשה וביום 19.11.2017 אישר לנאמן למכור את פעילות החברה ונכסיה למשיבים.
124. אין בידי המבקש שום מסמך, חוות דעת או ראיה אחרת, הסותרים את ממצאי הנאמן בהליך הבקשה להסדר נושים. על כן, איני רואה במה נפגעו בעלי המניות מאישור ההסדר ומכירת הפעילות למשיבים. המשיבים רכשו את הנכסים והפעילות, למעט הזכות לתגמולים מבנטלי, והחברה נותרה כשלד בורסאי. לבעלי המניות לא הייתה כל אלטרנטיבה אחרת לשמר את פעילות החברה ולהמשיך את ההשקעות עד לפריצת הדרך המקווה. על כן אין אלא לקבוע כי גם מהלכי החברה והמשיבים בפניותיהם לבית המשפט לאישור הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות ולאישור הסדר נושים בתיקים הנ"ל, אינם מקימים למבקש ולחברי הקבוצה כל עילת תביעה כנגד המשיבים.
סוף דבר
125. הבקשה שעמדה להכרעה בפניי התייחסה לשורה ארוכה של אירועים שהביאו בסופו של יום לריקון החברה והעברת נכסיה מפעילותה לידי המשיבים. מדובר בחברת הזנק שהוקמה עם תקווה רבה להצלחה, אולם בסופו של יום כשלה, ולא הצליחה להשלים את פיתוח המוצרים ולהתחיל במכירה ובשיווק משמעותיים. במשך השנים ההשקעות בחברה מהציבור ובעלי השליטה היו גדולות, אולם בסופו של יום החברה הלכה וצברה הפסדים. אין פלא כי במצב זה עשו בעלי השליטה ככל יכולתם לנסות ולהחיות את החברה והשקיעו שוב ושוב בחברה תוך כדי הגדלת החזקותיהם. למגינת הלב הציבור הרחב לא הצטרף, ההנפקות לציבור לא הביאו את ההשקעות הנדרשות ומצבה של החברה הלך והתדרדר. בסופו של יום נמכרה הפעילות והנכסים למשיבים.
לא שוכנעתי כי תוצאה זו, שמשמעה ריקון החברה מעיקר נכסיה, היא פרי צעדים שונים מצדם של המשיבים שנועדו להשתלט על החברה. לא שוכנעתי כי הצעדים השונים שננקטו והחלטות החברה שהתקבלו, בכל הנוגע להנפקות השונות, להצעת הרכש ולפניה לבתי משפט, הקימו למבקש ולחברי הקבוצה עילות תביעה כנגד המשיבים, בין עילות לקיפוח, בין עילות בשל הפרת חובות כלפי בעלי המניות. בהעדר עילה ראויה אין צורך לבחון האם התקיימו שאר התנאים להגשת תובענה כייצוגית.
אשר על כן, אני דוחה את הבקשה לאישור. המבקש ישלם למשיבים הוצאות ההליך בסך של 50,000 ₪.
ניתנה היום, י"ד אייר תש"פ, 08 מאי 2020, בהעדר הצדדים.
רון סוקול