לא כך במקרה שבפנינו שבו הוצעה הצעה זהה לכלל בעלי המניות ולא ניתנה כל עדיפות למשיבים או מי מהם.
78. לאור כל האמור, מתחייבת המסקנה כי המבקש לא השכיל לשכנע כי הנפקת הזכויות מקימה לחברי הקבוצה עילת תביעה בשל קיפוח, או כי החלטות המשיבים והחלטת הדירקטוריון לאשר את הנפקת הזכויות הייתה פגומה באופן כלשהו, או כי אין בכלל שיקול הדעת העסקי כדי למנוע את הביקורת על ההחלטה.
העברת המסחר לרשימת השימור
79. החלק הרביעי לתקנון הבורסה לניירות ערך, שכותרתו "כללים בדבר הפסקה זמנית וכללים בדבר השעיית המסחר, בדבר העברה לרשימת השימור ובדבר מחיקת ניירות ערך מהרישום למסחר", קובע את הדרישות והתנאים החלים על חברות הנסחרות בבורסה, המהווים תנאי להמשך רישומן של חברות אלה כחברות ציבוריות.
80. מניות של חברות שעומדות בכללי הבורסה נסחרות ב"רשימה הראשית" של הבורסה, במהלך יום המסחר כולו. לצד המסחר ברשימה הראשית, קיימות מסגרות נוספות של מסחר שהן מצומצמות יותר. אחת המסגרות הללו היא המסחר במסגרת "רשימת השימור". המסחר בניירות ערך שברשימת השימור מתקיים במתכונת מצומצמת יותר (רק בשני השלבים הראשונים של יום המסחר; ראו: ת"צ 7477-10-11 הנ"ל).
81. התנאים שנדרשים על ידי הבורסה ביחס למסחר של מניות ב"רשימה הראשית" מתייחסים למספר קריטריונים: (1) שווי החזקות הציבור במניות לא יפחת מ-5 מיליון ₪; (2) שיעור החזקות הציבור במניות לא יפחת מ-15% מהון המניות; (3) ההון העצמי של החברה על פי כל אחד מהארבעה הדו"חות הכספיים האחרונים שהוגשו על ידיה, לא יפחת מ-2 מיליון ₪.
82. אם חברה אינה עומדת בדרישות השימור, הבורסה רשאית להעביר את המסחר בה לרשימת השימור. בדרך כלל בודקת הבורסה את העמידה בכללים פעמיים בשנה - בחודשים ינואר ויולי, ומודיעה לחברות שאינן עומדות באחד התנאים שלעיל. אם החברה אינה מצליחה לעמוד בתנאים גם בששת החודשים שלאחר מתן ההודעה, מניות החברה עוברות להיסחר ברשימת השימור. בהתאם לתקנון הבורסה, אם תוך 24 חודשים לאחר שנייר ערך החל להיסחר ברשימת השימור לא נוצרו התנאים המאפשרים חזרה למסחר ברשימה הרגילה, יימחק נייר הערך מהמסחר בבורסה באופן אוטומטי.
83. כפי שהובהר בת"צ 7477-10-11 הנ"ל, מעבר של מסחר במניות לרשימת השימור פוגע במניות בשני אופנים: הוא פוגע בסחירות של המניות משום שהמסחר בהן אינו מתקיים בשלב המסחר הרציף; והוא גורם לחשש לפיו אם החברה לא תשכיל להחזיר את המסחר בניירות הערך שלה לרשימה הראשית תוך שנתיים, יימחקו מניותיה מהמסחר לחלוטין.
84. כאמור לעיל, בחודש יולי 2016 הודיעה הבורסה לחברה כי היא אינה עומדת בכללי השימור מאחר ששווי החזקות הציבור בה אינו עולה על 5 מיליון ש"ח, וכי אם היא לא תשוב לעמוד בהם עד ליום 14.7.2016, יועברו מניותיה להיסחר ברשימת השימור, כפי שאכן אירע. יוער, כי להודעה זו קדמה הודעה מחודש ינואר 2016, בה פירטה הבורסה את רשימת כלל החברות שאינן עומדות בכללי השימור אשר הופצה לכל חברי הבורסה. לפי ההודעה, לכל החברות הכלולות בהודעה, והחברה ביניהן, ניתנה אורכה עד לחודש יוני 2016 לעמוד בתנאים. בתקופת הביניים שחלפה שווי החזקות הציבור במניות החברה לא עלה (ואף ירד).
85. כפי שהובהר בת"צ 7477-10-11 הנ"ל, העברת מסחר במניות חברה מהרשימה הראשית לרשימת השימור גורמת לפגיעה בערכן של מניות החברה. פגיעה זו אינה אחידה לכל בעלי המניות. בעלי מניות מהציבור נפגעים יותר מבעלי מניות המחזיקים בדבוקת שליטה שהרי האחרונים, אינם מבקשים בדרך כלל לסחור במניותיהם בבורסה, אלא מבקשים לשמר את החזקותיהם ואת שליטתם בחברה. יתרה מזאת, מי שמחזיק בדבוקת שליטה בחברה יכול לסחור בהחזקותיו גם מחוץ לבורסה. בעלי השליטה יכולים גם לנצל את החזקותיהם ולהציע הצעות רכש לשאר בעלי המניות, וליהנות מרכישה בשווי נמוך.
86. על כן, כפי שנקבע על ידי השופטת ר' רונן בת"צ 7477-10-11 הנ"ל, ישנן נסיבות בהן מצופה מבעלי השליטה לפעול כדי למנוע את העברת המסחר במניות לרשימת השימור עד כי הימנעותם מכך עלולה להיחשב כקיפוח של שאר בעלי המניות. עוד נקבע שם, כי עם העברת המסחר לרשימת השימור עובר הנטל לשכנע שהעברת המסחר לרשימת השימור לא קיפחה את בעלי המניות מהציבור לכתפי בעלי השליטה.
בת"צ 7477-10-11 בחן בית המשפט את הפעולות השונות שהביאו להעברת המסחר לרשימת השימור ומצא כי בעלי השליטה לא הרימו את הנטל לשכנע כי פעלו באופן סביר כדי למנוע את המעבר לרשימת השימור (יוער כי בית המשפט לא קבע מסמרות מהו היקף הנטל המוטל על בעלי השליטה).
87. דומה שהמקרה שבפניי שונה. גם אם אניח שהנטל להוכיח כי המעבר לרשימת השימור מוטל על שכמי המשיבים, וגם אם אניח כי מדובר בנטל מוגבר (אף כי איני סבור שראוי לקבוע כן), דומה שהמשיבים עמדו בנטל שכזה ושכנעו, במידת הראיה הנדרשת, כי פעלו בהתאם לנסיבות כדי למנוע את המעבר.
88. החשש מפני אי העמידה בתנאי הבורסה והעברת המסחר לרשימת השימור, התעורר בחברה כבר בסוף שנת 2014. מאחר שגם ההנפקות השונות וגיוסי ההון בסוף שנת 2014 ובשנת 2015 לא הבטיחו כי החברה תעמוד בדרישה להיקף החזקות הציבור, דן דירקטוריון החברה באפשרות העומדת בפניו כבר בדיון מיום 29.11.2015 (נספח י"ז לכתב התשובה לבקשת האישור).
89. במהלך הדיון פירט מנהל החברה את מצבה הכספי של החברה, את החשש שמא החברה לא תעמוד בדרישות הכניסה, והבהיר כי יש להגביל את שווי החזקות הציבור לפני חודש מרץ 2016. המנכ"ל הציג בפני הדירקטוריון שתי חלופות; הנפקה נוספת לציבור או הנפקת זכויות לבעלי המניות. כן הבהיר כי הוגשה לחברה הצעה של חברת אקסלנס להשקעה של 2 מיליון דולר תמורת מעורבות בניהול החברה. במסגרת דבריו הבהיר המנכ"ל כי ניתן להציע לאקסלנס רכישת מניות תמורת סך של 0.9 ₪ למניה.
90. בסופו של הדיון הוחלט לבחון את האפשרויות ולדון בהן שוב בישיבת הדירקטוריון הקרובה. בדיון שנערך ביום 26.1.2016 שוב נדונו קשיי הגיוס של החברה. במהלך הישיבה הוחלט לפרסם לציבור דו"ח בדבר התקדמות החברה בפיתוח המוצרים, מתוך הנחה שהדבר יגביר את האמון בחברה.
עוד הוחלט לפעול לפרסום הנפקת זכויות לבעלי המניות שבגדרה יוכלו המשיבים להשתתף על פי שיעורי החזקתם בחברה. נדונה האפשרות לפרסם הצעה במחיר מזערי של 0.4 ₪ למניה. הוסכם כי ההנפקה תבוצע בעזרת חברת השקעות שתייעץ לחברה. בסופו של הדיון נקבע כי המנכ"ל יבדוק עם חברת הייעוץ את האפשרות וכי הדיון בגיוס ההון ימשך בישיבה הקרובה (נספח י"ח למוצגי המשיבים).
91. בין לבין, ביום 19.1.2016 התפרסמה הודעת הבורסה לניירות ערך בדבר רשימת חברות שאינן עומדות בתנאים ואשר המסחר במניותיהן עלול לעבור לרשימת השימור (נספח 33 לבקשת האישור).
92. בהתאם לאמור בתצהירו של סמנכ"ל הכספים של החברה, מר לירון בביאן, הוא פעל לאחר ישיבת הדירקטוריון כדי להגדיל את החזקות הציבור במניות החברה. בתצהירו סיפר כי ניהל מגעים עם מר שחר סיידון, מנכ"ל חברת סייבל השקעות שייעצה לחברה בהנפקת הזכויות (סעיפים 138-139 לתצהירו). לטענתו מר סיידון ציין כי השתתפות של בעלי השליטה בהנפקה עשויה לעודד את ציבור המשקיעים ולהגביר את האמון בחברה.
93. בסופם של דיונים ושיחות, כך הצהיר, הושגה הבנה עם חברת סייבל ולפיה תפורסם הצעה לציבור שבה ישתתפו גם בעלי השליטה. מטרת השתתפות בעלי השליטה, המשיבים, הייתה לעודד את הציבור להצטרף להנפקה. גם חברת סייבל השקעות בע"מ הסכימה להשתתף בהנפקה על מנת להצביע על האמון בחברה.
94. בסופו של יום פורסמה הצעה לציבור ביום 20.6.2016 (נספח י"ט לתשובה לבקשת האישור). בהצעה זו הוצעו לציבור 8,000,000 מניות של החברה במחיר מזערי של 0.40 ₪ למניה. בהצעה נרשם כי מסיאס ישתתף בהצעה בסך של 1,150,000 ₪ ובומס בסך של 680,000 ₪. בית ההשקעות סייבל הודיע על כוונתו להשתתף ב-100,000 ₪.
95. סופו של יום גויס בהנפקה זו סך של 1,980,000 ₪, שכן 50,000 ₪ מתוכו גויסו מהציבור וכל השאר גויס מבעלי השליטה (נספח כ' למוצגי המשיבים).
במצב זה הגישה החברה לבורסה בקשה למתן ארכה של 6 חודשים כדי למלא את תנאי השימור ולהגיע להיקף החזקות מספיק של הציבור (נספח כ"א לתשובה לבקשה). בפנייתה ציינה החברה את הפעילות העסקית הצפויה, ואת פעילות הפיתוח שעשויה להביא להצלחה בזמן קרוב ולעודד את השקעת הציבור. בקשה זו נדחתה על ידי הבורסה והחברה נכנסה לרשימת השימור.
96. לאור האמור דומה כי הראיות מצביעות על כך שהחברה והמשיבים עשו מאמץ שלא להיכנס לרשימת השימור ולהגדיל את חלקו של הציבור בהחזקה, אלא שהציבור לא נענה. גם המבקש ושאר חברי הקבוצה יכלו להשתתף בהנפקה לציבור ובכך להגדיל את חלקו של הציבור בחברה, אולם לא עשו כך, והשאירו את המשיבים, כמעט לבדם, להשקיע בחברה. ראינו גם כי הדירקטוריון בחן אפשרויות שונות בטרם החליט על ההנפקה, בחן אפשרות של השקעה על ידי חברת אקסלנס, ועיכב את ההחלטה על ההנפקה עד סמוך למועד האחרון. הדירקטוריון פעל לאחר קבלת ייעוץ מחברת סייבל השקעות שנטלה על עצמה סיכון והשתתפה גם היא בהנפקה כדי לעודד את הציבור.
97. בנסיבות אלו איני סבור שנפל פגם בהחלטת הדירקטוריון. גם אם החלטת הדירקטוריון תיבחן על פי כלל "ההגינות המלאה" ולא רק על פי כלל שיקול הדעת העסקי, לא יהיה מקום להטיל אחריות על המשיבים. השתתפות המשיבים בהנפקה לא נועדה להגבלת חלקם ולהשתלטות על החברה, אלא המשיבים פעלו על פי הייעוץ שקיבלה החברה על מנת לעודד את הציבור הרחב להשתתף בהנפקה ולהשקיע בחברה. אילו ההנפקה הייתה מצליחה, והציבור היה רוכש את מלוא המניות שהוצעו, חלקם של המשיבים בחברה היה נותר כפי שהיה לפני כן. על כן, איני סבור שניתן לבסס טענה לקיפוח או טענה להפרת חובות האמון והזהירות של המשיבים, על הנפקת המניות משנת 2016.
98. מתצהירו של מר לירון בביאן עולה כי גם לאחר כישלון ההנפקה והעברת המסחר במניות לרשימת השימור נעשו ניסיונות לגיוס משקיעים, ובין היתר נבחנה אפשרות להתקשר עם חברת טי. סי. אם (סעיף 154 לתצהירו). כפי שיובהר להלן, גם ניסיון זה נכשל.
הימנעות מסיאס מפרסום הצעות רכש
99. המבקש העלה גם טענות כנגד התנהלותו של מסיאס אשר הפך לבעל שליטה בחברה בלי להציע הצעת רכש כנדרש לפי סעיף 328 לחוק החברות, וטענות בנוגע להפרת החובות לבורסה להציע הצעת רכש שכאלו.
100. המבקש טוען כי מסיאס הפר את חובתו לבצע הצעות רכש מיוחדות. הראשונה, לאחר שחצה אף רף עשרים וחמישה אחוזי ההחזקה במניות בהנפקת מרץ 2015; השנייה כאשר לא עמד בהתחייבותו מהצעת הרכש שפורסמה בחודש יולי 2016 לבצע הצעת רכש נוספת עד לחודש יולי 2017. המשיבים טענו באשר לחובה במועד הראשון כי חציית הרף נעשתה בתום לב, במסגרת השתתפותו של מסיאס בהנפקה, ומיד לאחר מכן הורדמו המניות העודפות באופן שלא הקנה למסיאס דבר מכוחן וביטל למעשה את חובתו לבצע את ההצעה. באשר למועד השני, נטען כי הצעתו של מר מסיאס היתה כפופה לשינוי נסיבות, ומשאלו אכן השתנו, והחברה נכנסה להליכי פירוק, לא עמדה לו עוד חובה לבצע את הצעת הרכש המיוחדת נשוא הצעת הרכש שלו משנת 2016. נבחן את הטענות.
101. סעיף 328 לחוק החברות קובע, כי לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה ייהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה אלא בדרך של הצעת רכש. הסעיף מהווה רגולציה חקיקתית על הליך רכישת שליטה בחברה ציבורית, שתכליתה להגן על בעלי מניות המיעוט בחברה העלולים להיפגע ממנו. ההסדר בסעיף הנוגע להצעת רכש מיוחדת, חל על חברות ציבוריות בלבד והוא נוגע למהלך של רכישת שליטה ראשונית בחברה בלבד, קרי: רכישת שליטה בחברה ציבורית שלא היה בה בעל שליטה עובר לרכישה. סעיף 328(א) לחוק מעמיד שני מבחנים כמותיים למושג "שליטה" לענין הצעת רכש מיוחדת (וזאת בשונה מהוראות אחרות המכילות את המושג "שליטה" בחוק החברות), אשר בהתקיים כל אחד מהם נדרש כי רכישת המניות בחברה תיעשה בדרך של הצעת רכש מיוחדת: המצב הראשון מתקיים כאשר עקב הרכישה ייהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה (בעל עשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה בחברה), וזאת כאשר אין בחברה, עובר לרכישה, בעל דבוקת שליטה. המצב השני מתקיים כאשר עקב הרכישה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, וזאת כאשר אין בחברה גורם אחר המחזיק בזכויות הצבעה בשיעור האמור (ראו: ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' Sun Pharmaceutical Industries Ltd (7.9.2010); זוהר גושן, "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית" משפטים לב 381 (תשס"ב)).
102. החוק מסדיר החוק מסדיר את תוצאותיה של רכישה שבוצעה תוך הפרת החובה לקיים הצעת רכש מיוחדת. בענין זה נקבע, כי מניות שנרכשו שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת כנדרש בחוק, לא תקנינה זכויות, וכל עוד הן מוחזקות על-ידי הרוכש, הן תהיינה מניות רדומות, כמשמעותן בסעיף 308 לחוק (סעיף 333(א) לחוק). יחד עם זאת, העובדה כי החוק עצמו מסדיר רכישה שבוצעה תוך הפרת החובה לקיים הצעת רכש מיוחדת אין משמעה כי החובה לא הופרה; כמו כן, הפרת החובות לקיים הצעת רכש מיוחדת על-פי החוק מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה (סעיף 333(ג) לחוק), המקימה עילת תביעה נזיקית (ע"א 7414/08 הנ"ל, פסקה 74 לפסק הדין).
103. כפי שעולה מסקירת העובדות לעיל, בעקבות הנפקת הזכויות במרץ 2015 שבה השתתף מסיאס הוא עבר את רף ההחזקה של 25% ממניות החברה. צריך לזכור כי מסיאס הודיע על כוונתו לרכוש זכויות מבעלי מניות על מנת שיוכל להגביל את החזקותיו בחברה. עם זאת, בהצעה שבה פירט את היקף הזכויות שבכוונתו לרכוש, צוין כי מסיאס צפוי להגיע, אם תמומש ההצעה במלואה להחזקה של 23.9% בלבד. מסיאס לא התכוון להגיע להחזקה העולה על 25%. רק לאור כישלון ההצעה והעובדה כי מומשו רק 73% מכלל הזכויות שהוצעו לבעלי הזכויות, גדלה החזקתו של מסיאס מעל 25%.