44. עוד נזכיר כי הנטל המוטל על הטוען לקיפוח הוא נטל לכאורי. הוכח קיפוח במידה לכאורית, עובר הנטל לכתפי המקפח לשכנע כי פעל כדין, וכי פעולותיו אינן בבחינת קיפוח בעלי המניות (ראו ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ פסקה 74 (28.12.2009); ע"א 5025/13 הנ"ל, פסקה 8; ע' שפינדל וי' זכות הנ"ל, עמ' 112).
לאור הערות אלו נפנה לבחון את האירועים השונים שפורטו בבקשת המבקש.
הנפקת המניות
45. המבקש טוען כי החל מחודש ספטמבר 2014, קיבלה החברה מספר החלטות בדבר הנפקת המניות לציבור ולבעלי המניות שהביאו בסופו של יום לירידה בערך המניות. כפי שראינו, חלק מההנפקות היו הנפקות לציבור, בשיטת מכרז, כאשר בכל הנפקה נקבע מחיר מזערי למניה, וחלק מההנפקות היו הנפקות לבעלי זכויות בחברה בלבד.
המבקש טוען כי כל ההנפקות, הביאו לירידת ערך המניות, ובכך איפשרו למשיבים "לאסוף" מניות ולהשתלט על החברה, הכל כדי לקדם את תכניתם להפוך את החברה לחברה פרטית בשליטתם.
46. בטרם אתייחס לטענות השונות בנוגע לכל הנפקה נדרשת הקדמה כללית.
כל חברה זקוקה למקורות מימון שיאפשרו לה לפעול. מקורות המימון עשויים להיות שונים ומגוונים; השקעות של בעלי המניות, השקעות של משקיעים חיצוניים, הלוואות מגורמים חיצוניים, הכנסות מפעילות שוטפת, מכירת או השכרת נכסי החברה ועוד. ההחלטה מאיזה מקור לקבל את המימון הדרוש, היא החלטה של החברה, המתקבלת באמצעות האורגנים שלה. לא תמיד יכולה החברה לבחור כרצונה מהיכן יגיע המימון הדרוש, והדבר מותנה בהיקף נכסיה, בתחזיות להמשך הפעילות, בנכונות המשקיעים להשקיע בחברה או בנכונות גורמים פיננסים להלוות לחברה וכדומה. כאשר מדובר בחברה ציבורית, כל החלטה כפופה גם להוראות הדין ולהוראות וכללי הבורסה לניירות ערך. ההחלטה בדבר אופן גיוס ההון הדרוש עשויה להיות מושפעת גם מעלויות המימון בכל מקור, משיקולי מס, וממגבלות רגולטוריות שונות.
47. אחת הדרכים לגיוס הון היא בדרך של הקצאת מניות; בין הקצאה לציבור ובין הקצאה המוגבלת לבעלי המניות בחברה. בכל הקצאת מניות, על החברה לנהוג בשוויון ובהגינות כלפי בעלי המניות. צריך לזכור כי הקצאת מניות לציבור כולו, או לבעלי המניות, עלולה להביא לדילול החזקותיו של בעל המניות שאינו משתתף בהקצאה, או שאינו משתתף בה בהתאם למלוא חלקו היחסי בחברה (ראו ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר (25.9.2016); ע"א 2773/04 הנ"ל פסקאות 4, 5 לפסק דינו של השופט ברק (שהיה במיעוט לגבי תוצאת פסק הדין); צ' כהן הנ"ל, כרך ב' עמ' 211-210; א' חביב סגל הנ"ל כרך א' 224).
48. עם זאת, לא כל הקצאת מניות אשר מביאה בסופו של יום לדילול חלקם של בעלי המניות בחברה, תחשב כמקפחת; כך יכולים הם לקבוע במסמכי היסוד של החברה הוראת המגבילות הקצאה של מניות בכלל, או של סוגי מניות שונים (ראו הערות בית המשפט בע"א 6041/15 הנ"ל המתייחסת לחברה פרטית אך עשויות להיות רלבנטיות גם לחברה ציבורית); לאסיפה הכללית של החברה סמכות לקבוע הוראות בדבר אופן הקצאת מניות בחברה, בדבר התאמת התקנות להחלטות האסיפה וכדומה; יתרה מזו, גם הדין קובע מגבלות שונות שנועדו להגן על בעלי מניות מפני הקצאה שתפגע בזכויותיהם. כך למשל קובע סעיף 328 לחוק החברות הוראה מיוחדת בכל הנוגע לרכישת מניות שכתוצאה ממנה יהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה בחברה (נושא זה ידון בהמשך במסגרת הדיון בטענות הצדדים). סעיף 336 לחוק החברות מטיל חובה על מי שמבקש לרכוש שליטה מלאה של מעל 90% מהחברה להציע הצעת רכש מלאה ועוד; גם כללי הבורסה, אליהם אתייחס גם בהמשך, מטילים מגבלות מסוימות על הקצאה שעלולה לפגוע בציבור בעלי המניות, מטילים חובת דיווח ושקיפות של כל הליכי ההקצאה.
49. כמובן שמקום בו מקבלת חברה החלטה על הקצאה, שלא באופן שוויוני, תוך הפרת חובת תום הלב וההגינות כלפי כל בעלי המניות, עשויה החלטה שכזו להחשב כמקפחת ולהקנות לבעל מניות שקופח עילות תביעה כנגד מי שעשה שימוש בכוחו כדי לגרום לקיפוח (ראו למשל ע"א 667/76 ל.גליקמן בע"מ נ' א.מ. ברקאי, חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281 (1978)); ת"א (חי') 887-05 דוכן נ' קהת (2.2.2010); ע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תכנה בע"מ, פ"ד נב(5), 673 (1998) (לגבי הקצאת אופציות); ה"פ (ת"א) 1225/05 אפק נ' חיי שרה בע"מ (18.1.2007)).
50. החלטת חברה לבצע גיוס הון, כמו כל החלטה אחרת בנוגע לניהול מבנה ההון של החברה, מסורה לאורגנים של החברה. ההחלטות בדבר גיוס ההון מושא הבקשה לאישור בתיק זה התקבלו כולן על ידי דירקטוריון החברה, שהוא המוסמך לנהל את הון המניות של החברה (בכפוף להוראות התקנות, החלטות אסיפת בעלי המניות והוראות הדין השונות).
51. כידוע הלכה היא כי בית המשפט ימעט להתערב בהחלטות דירקטוריון חברה החוסות תחת כלל "שיקול הדעת העסקי" (Bussiness Judgment Rule"") (ראו את הדיון הנרחב בע"א 7735/14 ורדניקוב נ. אלוביץ (28/12/2016)). הכלל קובע כי אם התקבלה החלטה על ידי נושאי משרה, בתום לב, ללא ניגוד עניינים ולאחר קבלת המידע הרלבנטי, ימנע בית המשפט לבחון את תוכנה של ההחלטה או את סבירותה. נושאי משרה המקבלים החלטה הממלאת את תנאי הכלל, מוגנים מפני התערבות שיפוטית. עם זאת, אין בכלל שיקול הדעת העסקי למנוע ביקורת אחרת על ההחלטה ועל נושאי המשרה, כגון ביקורת של ועדת הביקורת, של האסיפה הכללית של החברה וכדומה.
52. זאת ועוד, גם החלטה המוגנת על פי כלל שיקול הדעת העסקי, עשויה להיחשב כהחלטה מקפחת במובן סעיף 191 לחוק החברות. כפי שהובהר לעיל טענת הקיפוח נסמכת על תוצאה מקפחת ולא על כוונה סובייקטיבית של המקפח. על כן נקבע בפסיקה כי מקום שבו מוכיח תובע בעל מניות באופן לכאורי קיומו של קיפוח, עובר הנטל לנתבעים לשכנע בדבר "ההגינות המלאה" של מעשיהם (ראו ע"א 2718/09 הנ"ל, פסקה 40 לפסק דינה של השופטת ד' בייניש; ע"א 2773/04 הנ"ל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט ברק, שהיה כאמור במיעוט לגבי תוצאת פסק הדין; ע"א 7735/14 הנ"ל, פסקה 80 לפסק דינו של השופט עמית).
53. הטעם להפעלת מבחן שונה בהגנה מפני תביעת קיפוח נובע מכך כי הכלל האוסר קיפוח נועד למנוע מצבים שונים של חלוקת משאבי החברה בצורה לא הוגנת בין בעלי המניות, דילול זכויות המיעוט או העברת ערך מבעלי המניות המקופחים למקפחים. על כן, הגנה מפני טענת הקיפוח תתבסס על הוכחת הגינות מלאה. עם זאת, חשוב להבהיר כי הגנת "ההגינות המלאה" בהקשר של טענת קיפוח איננה זהה להגנת "ההגינות המלאה" המוכרת במשפט האמריקאי כהגנה מפני תביעה כנגד נושאי משרה שפעלו בניגוד עניינים (ראו י. ליכט דיני אמונאות, חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, עמ' 111-116 (2013); ע"א 7735/14 הנ"ל, פסקה 80; ת"צ 7477-10-11 גולדשטיין נ. פינרוס החזקות בע"מ (18/3/2013)).
54. בהליך הנוכחי טוען המבקש כי גיוסי ההון קיפחו את בעלי המניות. כן העלה טענות להפרת חובות אמון של המשיבים והפרת חובת זהירות. ההגנה מפני טענת הקיפוח, ככל שיוכח קיפוח לכאורי, מחייבת הוכחת הגינות מלאה, כפי שפורשה בפסיקה בנוגע לתביעות כגון קיפוח. בהגנה מפני הטענות להפרת חובות אמון וזהירות די למשיבים לשכנע כי עמדו בכללי תחולת הגנת "שיקול הדעת העסקי", אלא אם פעלו בניגוד עניינים שאז עליהם לשכנע כי עומדת להם הגנת "ההגינות המלאה".
הנפקות ספטמבר, אוקטובר 2014
55. הנפקות ספטמבר ואוקטובר 2014 היו הנפקות מדף לציבור. ראינו כי ההצעה לציבור הייתה בשיטת מכרז והמחיר המזערי למניה נקבע בכל הצעה. בהנפקת ספטמבר המחיר המזערי היה 0.10 ₪ למניה ובהנפקת אוקטובר היה המחיר המזערי היה 0.20 ₪ למניה.
56. לגיוסי ההון מחודשים ספטמבר ואוקטובר 2014 קדמו מספר ישיבות דירקטוריון. הישיבה הראשונה בעניין זה התקיימה ביום 17.3.2014 (נספח ד' לתשובת המשיבים). בכותרת פרוטוקול הדיון, צוין כי על הסדר היום עומדים ארבעה נושאים: אישור דו"ח תקופתי; אישור יעדי הבונוס; הענקת אופציות ליועצי החברה ועדכון מנכ"ל. כלומר, גיוס ההון לא היה אחד מנושאי הישיבה. עם זאת במהלך הישיבה עדכן סמנכ"ל הכספים את חברי הדירקטוריון אודות מצב המזומנים המצויים בקופת החברה, והבהיר כי אלו יספיקו רק לחמישה רבעונים, ואף ציין שייתכן שתקופה זו תתקצר לאור צפי החברה לקבל את אישור ה- FDA. אך - הא ותו לא; משמעות עובדה זו לא נדונה כלל ועיקר, ומכל מקום בוודאי שלא נובעת מכך משמעות אחת ויחידה - "שהחברה תיאלץ לצאת לגיוס הון" (כפי שנטען בס' 92 לתשובה לבקשת האישור), וגם האופן בו יבוצע הגיוס לא נדון.
57. הנושא עלה לדיון בצורה מעמיקה יותר בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 27.5.2014 (נספח ה' לתשובת המשיבים לבקשת האישור). מעיון בפרוטוקול עולה, כי מנכ"ל החברה, מר אביב לוטן, עדכן את חברי הדירקטוריון בכך שמצבה של החברה מבחינה תזרימית אינו טוב, בשל "הוצאות רבות לפיתוח LDE (הסטנט הלבבי עליו עמלה המשיבה בימים ההם - ר' ס'), והעלויות ל- FDA". עוד ציין, כי החברה העניקה אופציות שעתידות לפקוע ואם הן לא "תכנסנה לכסף", החברה תהיה חייבת לגייס כספים ממקורות אחרים כבר בחודשים יולי-אוגוסט 2014. כן נדונו סיכויי גיוס משקיעים פוטנציאליים; צוין שככל שהצעת חברת VSI להשקיע בחברה תתממש תינתן הנחה מסוימת על מחיר המניה; וגם היקף הגיוס הרצוי נדון. סמנכ"ל הכספים אף הסביר, לשאלת חברת הדירקטוריון, כי ה"דד-ליין" לגיוס הכספים יהיה חודש אוקטובר 2014, שלאחריו יישארו לחברה מזומנים לרבעון אחד קדימה בלבד. יחד עם זאת, גם בישיבה זו לא נדון אופן הגיוס.
58. ביום 13.8.2014 התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת, שגם בה נדון מצבה הכספי של החברה. בישיבה עלו הצעות נוספות פרט לגיוס הון, כגון סגירת פעילות החברה; הנפקת אג"ח לציבור; וגיוס מניות לפי תשקיף. בפרוטוקול צוין, כי קיימים מספר משקיעים המביעים עניין בחברה, אשר מעוניינים להפוך אותה לחברה פרטית מאחר שלדעתם הבורסה בארץ מהווה מכשול וחסם לפעילות. מנכ"ל החברה הדגיש בישיבה זו כי ככל שמפסיקים את המחקר והפיתוח, החברה יכולה להפוך לרווחית.
59. בישיבה הבאה שהתקיימה ביום 14.9.2014, ימים ספורים לפני הנפקת ספטמבר 2014, נדון דו"ח הצעת מדף לפי תשקיף המדף הנוכחי של החברה ונסקרו בהרחבה מספר אפשרויות העומדות בפני החברה בשים לב למצב תזרים המזומנים שלה, על היתרונות והחסרונות שלהן. מהפרוטוקול עולה כי בטרם כינוס הדירקטוריון קיבל המנכ"ל יעוץ מחברת הנפקה. עוד מתברר, כי מצב החברה, מבחינת אמון ציבור המשקיעים בה, לא היה מזהיר עוד קודם לביצוע גיוסי ההון. כך, סמנכ"ל הכספים הסביר את ההבדל בין אסטרטגיית הגיוס לטווח הארוך לבין גיוסים קודמים שבוצעו במצבי אין ברירה אליהם נקלעה החברה, מה שהוביל להנחה משמעותית ולירידת מחיר המניה בצורה ניכרת.
בשלב זה, הצטרף לישיבה מר יצחק ישראל, אשר שימש כמנהלה הכללי של חברת כיטוב, והסביר לחברי הדירקטוריון את האפשרויות העומדות בפני החברה לגיוס הון, והמליץ לחברי הדירקטוריון לנקוט בהנפקה במנגנון שיטת המכרז עם רצפת מחיר נמוכה. יודגש, כי בניגוד לרושם העולה מקריאת בקשת האישור, מקריאת פרוטוקול הדיון לא נראה כי מי מהנוכחים הופתע מהשתתפותו בישיבה, וכי מר ישראל ככל הנראה לא היה זר לחברה, שכן הוא ייעץ לה יחד עם שני מנכ"לים נוספים. ישראל הסביר את הסיכונים והסיכויים שבכל האופציות, הסביר איך שוק ההון פועל ועל סמך אלו תמריצים, ואף הדגיש שהוא אינו יכול לחזות את השוק ולהבטיח הצלחה. בכלל זה הסביר מר ישראל, ש"לחברה נכון לייצר זיכרון חיובי אצל המשקיעים, לתת להם תחושה שהם מרוויחים בהנפקה וכך בפעם הבאה שהחברה תצא להנפקה הם ירצו להשתתף". חבר הדירקטוריון, עו"ד גיורא גוטמן, ציין לאחר עזיבת מר ישראל את הישיבה כי המנגנון שהוצג על ידי ישראל "אינו המצאת הגלגל" וכי "חברות רבות עובדות על פיו" וכי הוא סבור שמנגנון זה הוא נכון לחברה במצבה הנוכחי.
לאור האמור, הוחלט לצאת לגיוס מיידי במנגנון הטווח הארוך, בדרך של הנפקת מניות בצורה של מכרז עם רצפה נמוכה כפי שהציע מר ישראל.
60. סיכום ביניים: הצורך לגייס הון עלה לראשונה באופן ממשי בישיבת יום 27.5.2014. לאחר מועד זה התקיימו שתי ישיבות נוספות, בהן נסקרו האפשרויות השונות לגיוס ההון, על היתרונות והחסרונות הגלומים בהן. מסקירת הפרוטוקולים עולה, כי הדירקטוריון לא קיבל את ההחלטות כלאחר יד, אלא לאחר קבלת מידע, התייעצות עם אנשי מקצוע שונים בשוק ההון, ולאחר בחינת חלופות אחרות. עוד עולה מן האמור לעיל, כי ערך מניותיה של החברה החל להידרדר עובר לאירועים שנטען לגביהם כי הם מקפחים, וזאת בשל "גיוסי אין ברירה" אליהם יצאה החברה, בשל צורך מידי במזומנים. בהקשר זה אעיר, כי לא נעלמה מעיני טענת המבקש לפיה בהנפקה הקודמת שביצעה החברה בחודש דצמבר 2013 ניתנה הנחה קטנה יותר על שווי המניה, באופן שיש בו לכאורה כדי להעיד על חוסר הסבירות שבמחיר המניה שנקבע בהנפקות מושא הבקשה. ואולם, הנסיבות כפי שתוארו לעיל מסבירות מדוע מצאה לנכון החברה לנקוט בשיטת הנפקה שונה ובמחיר מזערי נמוך יותר.
המבקש לא הביא כל ראיה כי החלטות הדירקטוריון התקבלו תוך ניגוד עניינים או בחוסר תום לב. אמנם, כבר בשלב זה הדגיש מר בומס כי משקיעים סירבו להזרים כסף לחברה כל עוד היא נסחרת בבורסה הישראלית, אולם מכאן ועד המסקנה כי בנקודה זו החל מר בומס לכוון את החברה אל עבר היעד הסופי בדמות השתלטות עליה - רחוקה הדרך.
זאת ועוד, המשיבים עצמם לא השתתפו בגיוס ומניותיהם דוללו כתוצאה מהם באותו אופן (לעומת המבקש, שכן השתתף בהנפקת ספטמבר 2014). היתרונות והחסרונות של גיוס בשיטת המכרז נדונו בישיבת הדירקטוריון האחרונה, ומהדברים שנסקרו אף עולה כי לא מדובר בשיטה "חדשנית" או חריגה, כטענת המבקש.
בהקשר זה יצוין, כי מקריאת כתבי טענותיו נדמה שהמבקש סבור שהיה צורך לגייס הון מהציבור בדרך בה הדברים בוצעו בעבר (ללא נקיטת מחיר רצפה ותוך מתן הנחה קטנה יחסית ממחיר המניה). יחד עם זאת, שיטת הגיוס הקודמת לא הניבה לחברה את ההון שהיה עליה לגייס לצורך המשך פעילותה, ושיטת המכרז נבחרה לאור היתרון שהיה טמון בחובה והפוטנציאל שהיא גילמה, וחרף חסרונה הידוע בטווח המיידי, וכך נאמר בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 14.9.2014 על ידי סמנכ"ל הכספים של החברה:
שוק ההון הישראלי מציע פתרון קבוע של גיוס בין 3-2 מיליון ₪ במחיר "כבד" לחברה (דילול). החברה קיבלה הצעה מיועצי ההנפקה שלה להנפיק מניות תך דגש על הנפקות בעלות ערך פיננסי וכך לעורר עניין רב יותר בקרב הציבור. האופציה של גיוס 3-2 מיליון ₪ לא תאפשר לחברה להתפתח לכיוונים חדשים אליהם שאפה.
...
מר איציק ישראל, מנכ"ל חברת כיטוב, בשיתוף עם שני יועצים, הציעו מבנה גיוס אגרסיבי כאשר התוצאה הסופית זהה (להצעה שהוצעה על ידי כלל חברה לביטוח - ר' ס'), גיוס של כ- 2 מיליון ₪. מנגנון הגיוס יהיה במחיר מינימום של 10 אג' מה שיגרור משקיעים פיננסיים להשקיע בחברה... המהלך הזה מיועד לשפר את אפשרויות החברה להנפקות נוספות בטווח הארוך.