67. בענייננו מדובר בהתיישבות ישראלית באזור שהוקמה על מקרקעין שחלק לא מבוטל מהם הוא בבעלות פרטית פלסטינית או שיש מי שטוען לזכויות בהם. חוק ההסדרה מבקש להכשיר בדיעבד ובאופן גורף לא רק את ההיבטים התכנוניים של הבנייה הבלתי חוקית בהתיישבות האמורה. הוא מוסיף וקובע הוראות אשר משמעותן אינה אלא נטילה שלטונית כפויה של זכויות השימוש והחזקה במקרקעין, מעין "הפקעה דה-פקטו" שלהם. ככל שבנטילה מסוג זה עסקינן, תנאי יסוד הוא שהיא תעשה "לצורך ציבורי". לפיכך, עולה השאלה מהו "הצורך הציבורי" אשר יש בו כדי להצדיק אותה בענייננו, ומה המשמעות שיש לייחס לעובדה כי הנטילה השלטונית הכפויה נעשית מידי תושבים פלסטיניים שהם "תושבים מוגנים", כמשמעות מונח זה בדין הבינלאומי, ועל ידי השלטון הישראלי, שאיננו הריבון באזור.
כפי שיפורט להלן, בחינה על דרך ההיקש של דיני הנטילה השלטונית החלים באזור ובישראל וכן בחינה השוואתית של הדין האמריקני, שאליו הפנו הצדדים, מעלה כי התשובה לשאלה האם ניתן להפקיע דה-פקטו מקרקעין בנסיבות כאלה היא שלילית.
(א) הדין החל באזור
68. הדין המקומי העשוי לשמש מקור חוקי לביצוע הפקעה לצורכי ציבור של זכויות פרטיות במקרקעין באזור, הוא חוק הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1953 (להלן: חוק הרכישה הירדני) כפי שתוקן בצו מס' 321 בדבר חוק הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (יו"ש) 1969. חוק זה קובע כי ניתן לבצע "רכישה" כפויה של מקרקעין תמורת פיצוי כספי רק בהתקיים "צורך ציבורי" המוגדר שם כ"כל צורך שהחליטה לגביו הממשלה בהסכמתו של המלך כצורך ציבורי". בעניין ג'מעית אסכאן קבע בית משפט זה כי תקנה 46 לתקנות האג, שעליה עמדנו לעיל, אשר קובעת איסור על החרמת רכוש פרטי של תושבי האזור הפלסטינים, אינה שוללת את סמכותו של המפקד הצבאי להפקיע רכוש פרטי מכוח הדין המקומי החל באזור. זאת ככל שהפעולה עולה בקנה אחד עם החובות הכלליות החלות על המפקד הצבאי מתוקף תקנה 43 לתקנות האג - המשמשת מעין הוראת "על" כללית בכל הנוגע לסמכות המפקד הצבאי באזור - וככל שהסמכות מופעלת על פי כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי (עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 809-808; YUTAKA ARAI-TAKAHASHI, THE LAW OF OCCUPATION 236-238 (2009); דינשטיין, בעמ' 226-225; השוו לעמדת פרופ' יוג'ין קונטורוביץ' שצורפה כנספח 8 לתגובת הממשלה לעתירות, בעמ' 5-3. לסקירה ראו ארליך, בעמ' 30-16. על סמכות המפקד הצבאי להחרים רכוש לצורך צבאי ראו תקנה 52 לתקנות האג שאינה רלוונטית לענייננו).