21. הנה כי כן, ברקע לחקיקתו של חוק ההסדרה ניצבת מציאות מורכבת – הן מבחינה עובדתית, הן מבחינה משפטית – שאינה מאפיינת מצבים 'רגילים' של הסדרת בנייה בלתי-חוקית. מורכבות זו יסודה בארבעה נדבכים: מעורבות עמוקה וארוכת שנים של רשויות השלטון; אופייה הפוליטי-מדיני של הסוגייה שעל הפרק; 'כּשל' מובנה בשוק הקרקעות ביהודה ושומרון; ותוצאות עבודתו של 'צוות קו כחול'. יודגש: ארבעת הנדבכים הללו, אינם מצדיקים בהכרח את חוק ההסדרה, במתכונתו הרחבה מאד. כפי שיפורט להלן, גם אני סבור כי אפשר וצריך למתן את פגיעתו. אך יש בהם, בנדבכים הללו, כדי לסייע לנו בראש ובראשונה להבין את חוק ההסדרה, וממילא גם לבחון אותו באספקלריה הראויה לו. ארבעת הנדבכים הללו ימשיכו אפוא ללוותנו, לאורך שלביה השונים של הביקורת החוקתית על חוק ההסדרה.
פגיעה בזכות חוקתית
22. חוק ההסדרה פוגע בזכות החוקתית לקניין. אשר להסדר הרכישה הכפויה המעוגן בסעיף 3(2) לחוק, של מקרקעין מוסדרים שיש בהם בעל זכות, אין מחלוקת בין הצדדים כי הוא פוגע בזכות הקניין. גם הממשלה מודה, כי "רכישה כפויה של זכויות ההחזקה והשימוש [במקרקעין אלו – נ' ס'] מהווה פגיעה מיניה וביה בזכות הקניין" (סעיף 83 לתגובה המקדמית מטעם הממשלה). אשר לסעיף 3(1) לחוק, שלגביו נחלקו הצדדים, אני מסכים עם חברתי כי גם בו יש פגיעה בזכות החוקתית לקניין (פסקאות 45-44 לחוות דעתה). כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה, עם כניסת כוחות צה"ל ליהודה ושומרון בשנת 1967, הותלו הליכי הסדרת המקרקעין באזור. הקפאת האפשרות להוכחת זכויות במקרקעין מחד גיסא, ורישומן של אותן קרקעות כרכוש ממשלתי בתוך שנה מאידך גיסא, טומנת בחובה פגיעה בזכות הקניין, ביחס למצבים "שבהם מדובר במקרקעין, אשר למצער ברמת הראיות המינהליות יש לתושב פלוני זיקה קניינית מספקת אליהם" (סעיף 123 לתגובה המקדמית מטעם היועץ המשפטי לממשלה).
23. חוק ההסדרה פוגע גם בזכות החוקתית לשוויון. הממשלה טענה לפנינו כי אין הדבר כן, מחמת שוֹנוּת רלבנטית שבין המתיישבים הישראלים למתיישבים הפלסטיניים. אך השוֹנוּת הרלבנטית, ככל שישנה, אינה מאיינת את הפגיעה בשוויון החוקתי. חוק ההסדרה, על-פי לשונו, אינו מבחין אמנם במפורש בין יהודים לערבים, אולם בצדק ציין היועץ המשפטי לממשלה כי הוראותיו מעניקות עדיפות מובהקת, 'בשורה התחתונה', למתיישבים ישראליים. כך לנוכח קביעת התנאי בדבר 'הסכמת המדינה' (שהגדרתה בחוק רחבה עד מאד); כך בשל העובדה שסמכות הקצאת הזכויות במקרקעין נתונה ל'מוסד מיישב' (שהגדרתו בחוק מכוונת כלפי גופים שמטרתם היא ליישב ישראלים בלבד); כך בשים לב לרשימת היישובים המנויים בתוספת לחוק – כולם, ללא יוצא מן הכלל, ישובים ישראליים. אמנם כן, 'על הנייר', חל החוק באופן שווה על ישראלים ופלסטינים כאחד. אולם במבחן התוצאה, ברי כי מוטביו העיקריים של החוק יהיו מתיישבים ישראלים. הבחנה זו, שבין בנייה בלתי-חוקית ישראלית לבנייה בלתי-חוקית פלסטינית, בין יהודים לבין ערבים, היא הבחנה 'חשודה', המחייבת את המסקנה כי חוק ההסדרה פוגע בזכות החוקתית לשוויון. אכן, יש טעם בטענת הכנסת, הממשלה והמועצה האזורית מטה בנימין, לפיה אין להשוות בנסיבות העניין בין עניינה של הבנייה הבלתי-חוקית הישראלית, לבין זו הפלסטינית. ההבדלים הללו עשויים להצדיק את האמצעים הננקטים בחוק ההסדרה, ולהשליך על מידתיות הפגיעה. מכל מקום, אין בהבדלים הללו כדי לאיין את עצם פגיעתו של חוק ההסדרה בזכות החוקתית לשוויון.