קשר רציונלי
31. מבחן המשנה הראשון, מבחן הקשר הרציונלי, נועד לוודא כי האמצעי הפוגעני שהחוק נוקט בו, מתאים להגשמתה של המטרה אותה מבקש החוק להגשים. מבחן זה, בעיקרו, הוא מבחן סף: "כל מטרתו לתת פתרון מהיר למקרים חריפים של חוסר-התאמה בין המטרה לאמצעי, ובכך לקצר את הבחינה החוקתית" (אהרן ברק מידתיות במשפט 389 (2010) (להלן: ברק – מידתיות)). האמצעי שבו נקט המחוקק – רישומם של מקרקעין הטעונים הסדרה, או נטילת זכויות השימוש וההחזקה בהם – מגשים את תכליותיו של החוק עליהן עמדנו לעיל. בכך צולח חוק ההסדרה את מבחן הקשר הרציונלי.
אמצעי שפגיעתו פחותה
32. מבחן זה נועד לברר אם המחוקק בחר – מבין מגוון האמצעים העומדים לרשותו, ואשר מגשימים את תכליתו הראויה של החוק – את האמצעי שפגיעתו בזכות החוקתית היא הפחותה. מבחן זה מורכב משני יסודות: האחד, קיימת חלופה שבכוחה להגשים את מטרתו הראויה של החוק, באותה מידה כמו החוק הפוגע; השני, פגיעתה של החלופה בזכות החוקתית פחותה מפגיעתו של החוק הפוגע (ברק – מידתיות, בעמ' 399).
33. היועץ המשפטי לממשלה, ובעקבותיו חברתי הנשיאה, צמצמו כאמור באופן משמעותי את תכליותיו הראויות של חוק ההסדרה. לשיטתם, תכליתו הראויה היחידה של החוק, היא מתן מענה למתיישבים תמי-לב שפעלו בסיוע הרשויות, ולימים התברר כי בתיהם נבנו על אדמות פרטיות. ממילא החלופות שבחנו היו מצומצמות מלכתחילה, רק לבנייה שהצורך בהסדרתה נובע מעבודתו של 'צוות קו כחול'. בנייה זו, כך על-פי הנתונים שהוצגו לפנינו, מהווה כ-30% בלבד מן הבנייה שבה מבקש לטפל חוק ההסדרה (1,048 מבנים מתוך 3,455 מבנים שנבנו על קרקע פרטית; נספח מש/2 לתגובה המקדמית מטעם הממשלה). גם החלופות שהוצעו – סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי, דיני השיהוי והסדרים נוספים החלים באזור (ראו פסקאות 92-90 לחוות דעתה של חברתי) – אינן מספקות מענה מלא לאותו חלק של 30% מן הבנייה הטעונה הסדרה. חברתי מכירה ב"היקף החלקי והמוגבל של ההסדרים החלופיים שהוצעו" (פסקה 94 לחוות דעתה), ומטעם זה אינה פוסלת את החוק בשל קיומו של אמצעי שפגיעתו פחותה. אף על-פי כן קובעת חברתי, כי "קיומם של אמצעים חלופיים אף שהיקפם חלקי, יש לו משמעות לצורך מבחן המשנה השלישי הנוגע למידתיות במובן הצר" (שם). לשיטתה, חלופות חלקיות אלו שוקלות, במאזן הכולל, לחובתו של חוק ההסדרה.
34. כאמור, אני חלוק על חברתי הנשיאה בשאלת התכלית הראויה. לגישתי, תכליתו הראויה של החוק אינה מצומצמת אך ורק להסדרת אותם מבנים שנגרעו מאדמות מדינה בשל עבודתו של 'צוות קו כחול'. תכליותיו הראויות של החוק רחבות יותר, וממילא ברי כי אין בחלופות שעליהן עמד היועץ המשפטי לממשלה כדי להגשים תכליות אלו. יחד עם זאת, יש צדק בטענה כי תחולתו של החוק רחבה מדי. האם התחולה הרחבה הזו מצדיקה את ביטולו של חוק ההסדרה? אני סבור שלא. אין זה פגם היורד לשורשו של החוק, אלא כזה שניתן לתיקון. כזכור, בצד בקשתה לאמץ את עמדת הממשלה ולדחות את העתירות, ביקשה הכנסת, למיצער, לשרטט קווים מנחים לתיקון החוק כדי שיעמוד בביקורת השיפוטית. כפי שיבואר להלן, אני סבור כי יש לקצץ קמעא את מוטת כנפיו של חוק ההסדרה, לצמצם מקצת מן ההגדרות שבו, ובכך למתן את אופיו הגורף, להפחית מפגיעתו, וכל זאת מבלי שתיגרע האפשרות להגשים באותה מידה את מטרותיו הראויות. כלפי מה הדברים אמורים?