66. פרופ' ידידיה שטרן סבור אף הוא שהכלל שנקבע בהלכת קוסוי אינו מספק, באשר הוא דורש הוכחה כי המוכר ידע בזמן המכירה על כוונותיו הנלוזות של הרוכש
--- סוף עמוד 36 ---
(כך לגישתו), והוכחה של ידיעה כזו היא קשה מאוד בדרך כלל (הנסיבות בעניין קוסוי היו כאמור נדירות ולא חזרו על עצמן בפסיקה הישראלית). לשיטתו של פרופ' שטרן, הדרישה להוכחת המודעות של מוכר השליטה מצמצמת מאוד את יעילותה של ההתערבות הנורמטיבית והביקורת השיפוטית על עסקאות מזיקות של מכירת שליטה. משכך, פרופ' שטרן מציע לאמץ הסדר נורמטיבי של מנגנון אישור עסקה למכירת שליטה, אשר בגדרו על מנת להוציא לפועל עסקה לרכישה פרטית של שליטה בחברה יהיה צורך בקבלת אישור לעסקה על כל תנאיה על-ידי הרוב באסיפה הכללית של בעלי מניות המיעוט בחברה (ראו: שטרן, רכישה פרטית, בעמ' 209-200; זאת בדומה לאישור הנדרש כיום בחוק לעסקה בניגוד עניינים; ראו: סעיפים 284-268 לחוק החברות).
67. פרופ' חביב-סגל הציעה כי בהתקיים חשד ממשי למכירה חובלת, יש להעביר את נטל ההוכחה למוכר השליטה על-מנת שיוכיח כי לא הפר את חובותיו כלפי החברה. חשד ממשי להפרת חובותיו של בעל השליטה יבוסס על סממנים שונים, ובהם היותו של הרוכש על סף חדלות פירעון בעת הרכישה ותשלום פרמיית שליטה מופרזת למוכר. לשיטתה, בדומה לכללים בדבר העברת נטלי ההוכחה במקרה של תביעות בגין הפרת חובות של נושאי משרה (כלל שיקול הדעת העסקי וכלל ההגינות המלאה), גם בירור טענות בדבר מכירה חובלת יוכל להיערך באופן המיטבי על-ידי כללים שכאלה, שיש בכוחם להתגבר על הקושי באיסוף המידע הרלוונטי המצוי בעיקר בידי מוכר השליטה ורוכשה (ראו: חביב-סגל כרך ב, 463-460).
68. הנה כי כן, מסקירת הפסיקה המעטה ומעט מההצעות שהוצעו בספרות ביחס לסוגיית המכירה החובלת עולה מסקנה לפיה עריכת איזון ראוי בין השיקולים המתחרים ויצירת הסדר או מנגנון של ביקורת שיפוטית אשר יגשימו את התכליות השונות של חוק החברות ודיני התאגידים – הן מלאכות מורכבות. מומחים לדיני חברות חלוקים בדעתם ביחס לסוגיה זו, ומציעים פתרונות שונים.
69. אפנה עתה לעמוד על השיקולים השונים שיש לקחת בחשבון בעת עיצוב ההסדר המשפטי המתאים, ולאחר מכן אציג את המענה הראוי לגישתי, בשים לב לשיקולים אלה, לשאלה מהו תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על מוכר שליטה בגין מכירה חובלת, ומהו היקף הביקורת השיפוטית בנדון. אך קודם לכן, הערה קצרה.