--- סוף עמוד 37 ---
70. ביקורת שיפוטית בגין מכירת שליטה בחברה נעשית, מטבע הדברים, בדיעבד ולאחר שהתבררו תוצאותיה ההרסניות של המכירה. מובן כי ביקורת שיפוטית שכזו היא רק אחד האמצעים לפיקוח על מכירת שליטה בחברות, ואפשר היה להעלות על הדעת אמצעים נוספים לפיקוח על מכירת שליטה לגורם חיצוני לחברה – ובהם, מנגנוני אישור על-ידי מוסדות החברה (כפי שהציע פרופ' שטרן) או ביקורת שיפוטית טרם השלמת עסקת המכירה (למשל באמצעות החלטה בבקשה למתן צו מניעה טרם השלמת המכירה). כפי שציין בית משפט קמא, לאמצעי פיקוח הפועלים מראש יתרונות ברורים – הם אינם מוטים על-ידי שיקולים של "חכמה בדיעבד" ועלותם נמוכה יותר מעלותם של הליכים הבוחנים את ההחלטות בדיעבד. מנגד, שימוש מוגבר באמצעי אישור (או מניעה) של עסקאות מכירת שליטה מראש עלול להכביד על השוק ולפגוע ביעילות (בהקשר זה ראו גם: הגינות מלאה!, בעמ' 802-799).
השאלה אם היתרונות במנגנוני אישור של עסקאות מכירת שליטה מראש עולים על החסרונות היא עניין למחוקק לענות בו. במצב הדברים הנוכחי, החוק קובע כי רכישת שליטה תהיה נתונה לפיקוח מראש על-ידי מוסדות החברה רק במקרים מסוימים המוגדרים בסעיף 328 לחוק החברות. בעיקרו של דבר, מדובר על מצבים שבהם המכירה יוצרת דבוקת שליטה חדשה או מעצימה באופן משמעותי דבוקה קיימת. הסדר זה נועד, בעיקרו של דבר, למנוע את האפשרות לבצע "איסוף מניות" (על הטעמים להסדרה זו שבחוק החברות, ראו: ע"א 7389/04 נוסבאום-אריגי ריפוד בע"מ נ' פויכטונגר, [פורסם בנבו] פסקאות 7-6 (11.1.2009)). ואולם, בתיקון מספר 3 לחוק החברות משנת 2005 הובהר כי רכישה פרטית של שליטה אינה נכנסת לגדר המצבים הדורשים מנגנוני אישור מיוחדים שכאלה (ראו: חוק החברות (תיקון מס' 3), התשנ"ט-1999, ה"ח התשס"ב-2002, 638, 652-651; פסקה 72 לפסק דינו של בית משפט קמא; חביב-סגל כרך ב, 401-400, 547-542).
מכל מקום, מאחר שבענייננו הוגשה תביעה המבקשת להטיל אחריות על בעל השליטה בגין מכירת השליטה לרוכשים שהובילו לקריסת החברה – הדיון בנדון מוגבל לשאלת היקף הביקורת השיפוטית על מעשה זה בדיעבד. אפנה אפוא לסקירת השיקולים שיש לשקול במסגרת דיון זה.
היקף חובתו של בעל שליטה בעת מכירת שליטה וביקורת שיפוטית – שיקולים שונים
--- סוף עמוד 38 ---
71. השיקולים שיש להביא בחשבון בעת קביעת הכלל המשפטי בדבר היקף חובתו של בעל שליטה המוכר את שליטתו לאחר ובדבר היקף הביקורת השיפוטית שתופעל במקרה שכזה הם רבים ומורכבים. אעמוד על עיקריהם להלן.