א. חופש הקניין
72. בעל שליטה, כשמו כן הוא, הבעלים של השליטה בחברה, וככזה הוא בעל זכויות קנייניות במניות המאפשרות לו לשלוט בחברה. משום כך, בעל השליטה נהנה מהזכות החוקתית לפעול בקניינו כרצונו וכן מהזכות להעבירו לאחר בהתאם להסכמות בין השניים (על טיבה של זכות הבעלות בכלל וזכות העבירות בפרט ראו: יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 43-42, 77-76 (התשנ"ז) (להלן: ויסמן); גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 286; עניין ורדניקוב, פסקה 121; עניין תרו, פסקה 48; עניין קוסוי, בעמ' 285). קביעת כלל המגביל את זכות ההעברה של מניות השליטה, והמטיל חובות על המוכר בגין פעולותיו של הרוכש בחברה לאחר שהעברת הבעלות במניות השליטה הושלמה, עלולה לפגוע בזכות היסוד לחופש הקניין של בעל השליטה המוכר.
73. ואולם, כפי שצוין לא אחת, חופש הקניין בכלל, והזכות להעביר את הקניין בפרט, הן זכויות בעלות משקל רב, אך הן אינן בלתי מוגבלות. כפי שציין פרופ' יהושע ויסמן בספרו:
"הבעלות ... כורכת עמה מלבד זכויות גם חובות כלפי החברה ... ההגנה על האינטרס הציבורי מחייבת על כן להציב סייגים לכוחה של הבעלות. בנוסף על כך, הגבלת כוחותיו של הבעל נדרשת גם על פי העקרונות הכלליים של דיני הנזיקין, כדי למנוע את המשתמש בנכסיו מלהזיק לסביבתו ... מכיוון שאין הבעלות מוחלטת עוד, ותוכנה נקבע בכל מקרה על ידי שקילת האינטרס של הבעל לעומת האינטרס של שכניו ושל הציבור, מתחייבת מכך מעורבות רבה על ידי בתי המשפט, המופקדים על מציאת האיזון הנאות שבין בעלי האינטרסים השונים" (ויסמן, 45-44; וראו גם, על גישה קהילתנית לקניין: חנוך דגן, "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי" צדק חלוקתי בישראל 97, 108-104 (מנחם מאוטנר עורך, 2000); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 55-51 (2005)).
--- סוף עמוד 39 ---
כך למשל, סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) קובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" (ויש מי שסברו כי עיקרון זה צריך לחול אף על נכסים שאינם מקרקעין, וכי הוא למעשה חל עליהם מכוח חובת תום הלב החלה על כל פעולה משפטית, ראו: ויסמן, בעמ' 70-69 וההפניות שם). באופן יותר קונקרטי, ישנם דינים המגבילים את העבירות של בעלות בנכס, ובהם הדינים המגבילים את האפשרות להעביר נכסים רק למי שעומדים בתנאים מסוימים. דוגמאות לכך הם הדינים האוסרים על מכירת אלכוהול לקטינים ולשיכורים והדינים האוסרים על מכירת נשק למי שאינו בעל רישיון מתאים (ראו: סעיפים 193(ג) ו-193א(א1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; סעיף 6 לחוק כלי היריה, התש"ט-1949; ויסמן, בעמ' 88-86).